Sentencia Social Nº 209/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA Y UNO DE MAYO de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 209/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA BEATRIZ CASAJUS LABAIRU , en nombre y representación de DOÑA María Milagros , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA María Milagros , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare afecta de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las prestaciones inherentes a dicha incapacidad, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. María Milagros contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dª. María Milagros , nacida el NUM000 de 1950, afiliada a la seguridad social a través del régimen general con el nº NUM001 , de profesión peón de limpieza del Ayuntamiento de Zizur Mayor, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Sentencia de este Juzgado de 23 de mayo de 2003, dictada en el procedimiento nº 137/2003, que le reconoció el derecho al percibo de una pensión mensual de 55% de la base reguladora declarada probada (395,54 euros mensuales), con las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, prestación a cargo del INSS, en 14 pagas anuales, con fecha de efectos económicos de 28 de agosto de 2002, fijándose un plazo de revisión de dos años.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de invalidez, a instancia de parte por agravamiento, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14 de enero de 2011 determinó el siguiente cuadro residual: 'Según los informes médicos que obran en el expediente'. Dicho dictamen propuso al INSS denegar al trabajador la modificación del grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común declarado en la resolución inicial, manteniendo los pronunciamientos de la misma.- Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS por resolución 15 de enero de 2011 estableció que el trabajador continuaba afecto al mismo grado de incapacidad reconocido sin que se hubiera producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación del grado de incapacidad reconocido.- TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 19 de abril de 2011.- CUARTO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Carcinoma múltiple de mama derecha (presencia de nódulos de carcinoma ductal infiltrante con extenso componente intraductal) con afectación de ganglios centinelas (metástasis ganglionar). Tratada con mastectomía radical y linfadenectomía axilar. Se completó el tratamiento con quimioterapia y radioterapia, así como tratamiento con anticuerpos monoclonales (HERCEPTIN) durante 18 meses. Linfedema de extremidad superior derecha.

Trastorno de adaptación con ánimo asioso-depresivo (CIE-10: F 43.22).

Síndrome fibromiálgico.

Gonalgia bilateral en relación con la existencia de displasia rotuliana bilateral. Subluxación bilateral recidivante.

Talalgia bilateral. Presencia de espolón calcáneo derecho. Hallux valgus bilateral.

Insuficiencia venosa crónica.

Lumbalgia crónica por espondiloartrosis lumbar y discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1.

Nódulos de Heberden en interfalángicas distales.

Osteopenia.

Hipotiroidismo con tratamiento hormonal sustitorio.

En la actualidad está en situación de IT por una tendinitis de hombro izquierdo por la que va a iniciar tratamiento rehabilitador.

Se encuentra incluida en lista de espera para intervención quirúrgica de Hallux Valgus derecho y metatarsalgia central.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones funcionales:

Presenta las limitaciones funcionales que ya fueron declaradas en la sentencia por la que se le reconoció en situación de incapacidad permanente total (evitar aquellas actividades que sobrecarguen el raquis lumbar y las rodillas así como las actividades que generen estrés y conlleven especial responsabilidad o exijan especial concentración).

Debido a la intervención quirúrgica del carcinoma y al linfedema, debe evitar la realización de esfuerzos físicos repetidos o posturas mantenidas con las extremidades superiores, el manejo de pesos, el frío y calor excesivos, el manejo de objetos punzantes, picaduras, arañazos, etc., o que conlleven el riesgo de cualquier tipo de traumatismo.

Como consecuencia de la fibromialgia presenta dolores osteomusculares generalizados y astenia.

Desde el punto de vista psiquiátrico su proceso ha evolucionado de forma crónica y ha empeorado sustancialmente, presentando sintomatología depresiva y ansiosa grave. Se encuentra triste, apática, con olvidos frecuentes, ansiosa e insonme.

QUINTO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 996,25 euros mensuales.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados, y los tres primeros, amparados en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 137.4 del mismo texto legal .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandada.

SEPTIMO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR CUBERO ROMEO contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO:La trabajadora demandante, de profesión habitual Peón de limpieza del Ayuntamiento de Zizur, por sentencia del juzgado de lo social 1 de Navarra de 23 de mayo de 2003, le fue reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, e iniciado expediente de revisión por agravación, le fue denegada la incapacidad permanente absoluta pretendida, por resolución de la entidad gestora de 15 de enero de 2011, señalándose un plazo de revisión por agravamiento-mejoría de dos años.

Interpuesta demanda judicial, fue desestimada. La sentencia empieza destacando que en el caso se acredita un empeoramiento, pues en 2003 presentaba patología de rodillas y columna y un trastorno ansioso depresivo, y en la actualidad presenta las secuelas de un carcinoma múltiple de mama derecho por el que se ha desarrollado un linfidema en la extremidad superior derecha, síndrome fibromiálgico, insuficiencia venosa, osteopenia e hipotiroidismo, pero la sentencia si bien reconoce que la demandante presenta un patología múltiple, considera que sus dolencias no son tributarias de una incapacidad absoluta, el linfidema no le impide realizar actividades livianas, la fibromialgia no parece grave, y su patología siquiátrica, acentuada con el diagnóstico de carcinoma, no afecta a sus facultades superiores, ni ha requerido hospitalización.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación de la trabajadora el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, interpuesto al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión de hechos probados pero se limita a reproducir el hecho cuarto del que manifiesta no estar de acuerdo.

El motivo segundo con el mismo fundamento reproduce las dolencias que le fueron reconocidas a la fecha de interposición de la demanda en el procedimiento 137/2003 del juzgado de los social 1 de Navarra, refiriendo a continuación los informes aportados al juicio, subrayando la agravación de sus dolencias originarias de extremidades inferiores y superiores con dolores articulares y musculares generalizados, fractura de muñeca, esguince de tobillo izquierdo y fractura del derecho, esguince cervical, con síndrome fibromialgico; y subrayando particularmente que ha sufrido después un cáncer de mama, con amputación traumática de Mama, linfadenectomia axilar, que le obliga a llevar manga de compresión. Fibromialgia con dolor a la palpación de todos los puntos 18/18, con evolución a la cronicidad e incidencia siquiátrica, hipotiroidismo, obesidad, falta de memoria y concentración, trastornos adaptativos, y una medicación de 16 prescripciones activas desde 2008 a la actualidad. Compara finalmente el motivo los informes periciales de los Drs. Carlos - Conrado de octubre de 2002 y Marzo de 2011, subraya sus diferencias, reproduce el juicio sobre su capacidad, concluyendo sobre la gravedad de sintomatología dolorosa generalizada y agravamiento de su salud mental, incidiendo en su cronicidad y edad, y deduce que no puede realizar tareas siquiera sean de corte liviano.

Pero dicho motivo segundo no denuncia error, defecto u omisión relevante del relato de hechos de la sentencia recurrida, sino simplemente se limita a exponer las dolencias de la trabajadora, que son sustancialmente las descritas en el hecho cuarto y que solo parece tener la función de prejuzgar la apreciación de parte de que la trabajadora carece de capacidad laboral residual, y donde ni siquiera propone una redacción alternativa de los hechos.

TERCEROEl motivo tercero, al amparo de 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado cuarto, y la adición al mismo que el linfedema de extremidad superior derecha ha de seguir en tratamiento durante cinco años desde la cirugía de 7/10/2009, que su estado actual es incompatible con cualquier actividad laboral normalizada (lo que se repite como modificación propuesta dos veces), y que desde 2008 a la actualidad es medicada con 16 prescripciones activas.

Motivo que ha de ser desestimado por su irrelevancia. No hay una relación directa ni categórica entre el seguimiento del linfedema de extremidad superior derecha durante cinco años, y que la trabajadora sea medicada con 16 prescripciones activas, con la declaración de incapacidad permanente absoluta que se pretende. Dichas circunstancias no acreditan que el demandante no pueda realizar actividades laborales livianas o sedentarias, y la sentencia de instancia ha valorado con rigor y precisión sus dolencias, describiéndolas en detalle, así como su repercusión funcional, en el hecho cuarto de la sentencia recurrida, instándose modificaciones en detalle que no son desconocidas por la sentencia, que ha valorado expresamente que el linfedema de extremidad derecha no le impide realizar tareas de corte liviano, y que los analgésicos que toma para el dolor son Paracetamol y Metamizol y que sus dolores y depresión no han requerido hospitalización en unidad del dolor o siquiátrica.

CUARTO: En motivo cuarto de suplicación, formulado al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la representación procesal de la parte demandante la infracción del Art. 137. de la Ley General de la Seguridad Social , y se afirma que el estado del demandante le imposibilita para llevar a cabo cualquier tarea siquiera fuera residual, y que en el expediente de revisión debe valorar el notable empeoramiento sufrido por la actora. .

Y dicho motivo debe ser desestimado. En el presente caso el juicio de instancia parece objetivo, razonable y fundado, se basa principalmente en un dictamen del Informe medico de síntesis de 11 de enero de 2011, debidamente pormenorizado (folio 251 y sigs), que justifica con referencia a una prueba medica pertinente, que en su actual estado se reincorporado laboralmente en 2005 a su trabajo en el polideportivo de Cizur y conduce diariamente el coche desde Izurdiaga hasta Cizur (30 Km.). Sus dolencias siquiátricas no afectan a sus facultades superiores de memoria, concentración y voluntad, esta consciente, orientada, acude sola, lenguaje y pensamiento normal con contenido cognitivo, y su depresión no se califica de permanente. Puede marcha punta-tacón, pinza fina y garra presa. La fibromialgia no se califica de grave 'dolor crónico benigno', que evoluciona a brote, el carcinoma en su desarrollo estadio 1, sin signos de recaída, y no se ha extendido; en la exploración del Evi ni siquiera se aprecia incidencia funcional del linfidema, lo que tampoco se refiere en los diversos informes de oncología medica ajenos a la entidad gestora, y el Dr. Leopoldo habla de movilidad y sensibilidad conservadas (folio 226), y en el informe medico de 18/5/2010 (folio 226) se dice que no se aprecia linfidema. La movilidad es normal en tobillos con fracturas consolidadas, y en el informe médico de 6 de agosto de 2010, del Dr. Urbano , se habla de tobillo estable sin deformidades, y se le aconseja perder peso y hacer ejercicio. Y el propio juicio clínico de la pericial de parte parece referir su incapacidad a actividades de la extremidad superior derecha, que exijan esfuerzos físicos repetidos, posturas mantenidas o situaciones frío o calor, y objetos pesados o punzantes. Y aunque efectivamente la sentencia reconoce una agravación significativa no es categórico que sea de tal alcance como para impedirle todo trabajo

Y en conclusión no se manifiesta un error en la valoración de la entidad gestora o del magistrado de instancia, y las alegaciones del recurso no acreditan de modo fehaciente que sea inverosímil o contradictoria la valoración de las dolencias y capacidad laboral de la demandante, lo que en todo caso es una circunstancia de hecho que corresponde valorar al juez de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA María Milagros , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 461/11, seguido a instancia de dicho recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PRESIDENTE DE LA SALA FRENTE A LA SENTENCIA Nº 209-2012, DE 31 de MAYO de 2012, DICTADA EN EL PRESENTE RECURSO Nº 150-2012, DIMANANTE DEL PROCEDIMIENTO Nº 461-2011, SUSTANCIADO ANTE EL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº UNO DE NAVARRA.

Voto que se emite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

Disiento, con el máximo respeto, del criterio sustentado por mis compañeros.

Mi disentimiento se funda en las siguientes consideraciones:

I.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida dictada por la Juez sustituta del Juzgado de lo Social Nº 1 de Navarra, en los que se recogen las lesiones que padece la trabajadora y que esencialmente consisten en:

- 'Carcinoma múltiple de mama derecha (presencia de nódulos de carcinoma ductal infiltrante con extenso componente intraductal) con afectación de ganglios centinelas (metástasis ganglionar).

Tratada con mastectomía radical y linfadenectomía axilar. Se completó el tratamiento con quimioterapia y radioterapia, así como tratamiento con anticuerpos monoclonares (HERCEPTIN) durante 18 meses. Linfedema de extremidad superior derecha.

-Trastorno de adaptación con ánimo ansioso-depresivo (CIE-10: F 43.22).

- Síndrome fibromiálgico.

- Gonalgia bilateral en relación con la existencia de displasia rotuliana bilateral. Subluxación bilateral recidivante.

- Talalgia bilateral. Presencia de espolón calcáneo derecho. Hallus valgus bilateral.

- Insuficiencia venosa crónica.

-Lumbalgia crónica por espondiloartrosis lumbar y discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1.

- Nódulos de Heberden en interfalángicas distales.

- Osteopenia.

- Hipetiroidismo con tratamiento hormonal sustitutorio.

- En la actualidad está en situación de IT por una tendinitis de hombro izquierdo por la que se va a iniciar tratamiento rehabilitador.

- Se encuentra incluida en lista de espera para intervención quirúrgica de Hallus Valgus derecho y metatarsalgia central'.

II.- Una espontánea reacción que el Recurso de Suplicación plantea es la de enfocar su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional de la protección a la salud («el derecho a la protección de la salud») y la Seguridad Social, considerados por la Constitución- artículos 41 y 43 CE - como valores por ella protegidos, que adicionado a la doctrina que viene desarrollando el Tribunal Constitucional conduce a la conclusión de estar inmersos en un pensamiento orientado a valores.

Cuando se trata de efectuar una valoración del grado contingencial de incapacidad permanente debe tenerse en cuenta que su apreciación deviene de la conjunción de tres elementos médico-conceptuales: la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía.

La deficiencia supone la pérdida o anormalidad de una estructura o función, psicológica, fisiológica o anatómica. Discapacidad es la restricción o ausencia, debida a una deficiencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro de un margen considerado normal para la persona. La discapacidad afecta a aquellas habilidades, en forma de actividades o insuficiencias, en el desempeño y comportamiento de una normal actividad rutinaria, elementos esenciales en la vida cotidiana, que puede ser temporal o permanente, reversible o irreversible, y progresiva o progresiva; la discapacidad es, pues, la objetivación de una deficiencia y refleja alteraciones en el ámbito de la persona. La Organización Mundial de la Salud, introduce otro concepto, el menoscabo, de una forma similar a la anterior definición de deficiencia, considerado como cualquier pérdida o anormalidad de estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica. De modo que por discapacidad laboral, se entiende cualquier restricción o pérdida de la capacidad de realizar una actividad laboral dentro de lo considerado rango de normalidad para todo ser humano. Y finalmente, la minusvalía es una situación desventajosa para una persona determinada, por padecer una deficiencia o discapacidad, que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso, en función de la edad, sexo, factores sociales y culturales. La minusvalía representa, por tanto, la socialización de una deficiencia o discapacidad y, refleja las consecuencias (culturales, sociales, económicas u ambientales) que para el interesado se derivan de la presencia de la deficiencia o discapacidad.

Pues bien, en el caso, el conjunto de lesiones-secuelas le están impidiendo a la trabajadora, de profesión habitual Peón de Limpieza en el Ayuntamiento de Zizur Mayor (Navarra), no solamente desempeñar la misma sino también realizar cualquier otra actividad que pueda ofrecer el mercado laboral.

En efecto, la grave enfermedad de carcinoma múltiple de mama derecha con afectación de ganglios centinela y tratada con mastectomía radical, completada con tratamiento radioterápico y quimioterápico, que motivó fuera declarada en situación de Incapacidad Permanente Total por sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Navarra de fecha 23 de mayo de 2003, a la que debe unirse las consecuencias psíquicas de dicha enfermedad causantes del trastorno de adaptación ansioso-depresivo, el síndrome fibromiálgico y las demás secuelas antes mencionadas, deben provocar indefectiblemente que su actual estado patológico haya de calificarse de incapacitante absoluto al no encontrarse la afectada en disposición de poder desarrollar una capacidad laboral residual valorable en términos no solamente de competitividad normal del mercado de trabajo, sino con la dignidad que requiere cualquier tipo de actividad laboral. Téngase, además, en cuenta que la mastectomía distorsiona la imagen que la mujer tiene de sí misma, haciéndola sentir mutilada, deforme e incompleta, y supone una importante agresión física, estética y psicológica, que puede dejarle graves secuelas. En definitiva, que difícilmente parece que se le pueda considerar en situación de desempeñar una actividad remunerada, en los términos de exigencia que han sido descritos por la jurisprudencia, conforme especifican los muy esclarecedores informes médicos emitidos tanto por los servicios de la sanidad pública como privada, coincidiendo ambos en la incapacidad de la demandante para poder realizar cualquier tipo de trabajo ante el diagnóstico de su enfermedad y su incierta supervivencia,

Y ello comporta, pues, a mi juicio, que deba entendérsele incapacitada para la realización de toda clase de actividad, y no solamente para la suya habitual de Limpiadora, al haberse acreditado que la trabajadora ha experimentado un agravamiento desde que se le reconoció en el año 2003 una incapacidad permanente total,y por tanto, ello provoca que deba ser estimado el recurso y que de conformidad con el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994, se le deba considerar incursa en una situación contingencial de Invalidez Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con las consecuencias legales que dicha declaración comporta. Y en este sentido debería haberse pronunciado la sentencia de la que respetuosamente discrepo.

Pamplona a 4 de junio de 2012.