Sentencia Social Nº 209/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00209/2016

NIG:07015 44 4 2014 0100138

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.: RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº. 110/2016RSU RECURSO SUPLICACION 0000110 /2016

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CIUTADELLA DE MENORCA. DEMANDA: 122/2014. DESPIDO/CESES EN GENERAL

RECURRENTE: Juan Enrique

ABOGADO:BUENAVENTURA QUEVEDO ROCA

RECURRIDO:EUROPCAR IB, S.A.

ABOGADO:GUILLERMO GARCÍA NERÍN

GUILLERMO GARCIA NERIN

MATERIA: EXTINCIÓN CONTRATO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.

En Palma de Mallorca a, veinte de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 209/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 110/2016, formalizado por el Sr. Letrado Don Buenaventura Quevedo Roca, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra la sentencia núm. 175/2015 de fecha treinta de Noviembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ciutadella de Menorca , en sus autos demanda núm. 122/2014, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la empresa Europcar IB, S.A., representada por el Letrado D. Guillermo García Nerín, en materia de extinción contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- D. Juan Enrique , con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa 'Europcar IB, S.A', desde el día 08/07/1987 (fecha de antigüedad, por subrogación de ésta en los derechos y obligaciones de Betacar Menorca S.A., sucedida en 2007), con la categoría profesional de gestor OPS nivel III y salario de 2.517,70 € mensuales, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa.

II.- Teniendo la relación laboral entre las partes la naturaleza de fija discontinua, - existiendo pluralidad de trabajadores en dicha empresa con la misma condición de fijos discontinuos -, la empresa, teniendo distintos centros de trabajo (testigos y doc. 12 del ramo de prueba de la parte demandada), repartidos en cada una de las islas de Mallorca, e Ibiza, también los tenía en Menorca; y como existiera en Menorca, uno, el del Aeropuerto, cuya actividad se mantenía todo el año, así como otros en Ciutadella, fundamentalmente el designado como CalaŽn Blanes, que prácticamente solía estar abierto también todo el año, mientras el tour operador que gestionaba los viajes del Imserso no terminaba de tener clientes, (fijación de hechos, m. 16 del CD, y testigo Sr. Jacobo , m. 68 del CD), siendo variable según las temporadas y la afluencia de clientes el tiempo de actividad del resto de los centros, incluido el mayoritario del actor, en Cala Galdana, (testigos Sra. Milagros , m. 42 del CD; Sra. Bárbara , m. 70 del CD; y representante de la empresa, m. 23 del CD), la empresa solía emplear, dentro de cada grupo, - existiendo tres grupos para el personal de operaciones - , a los trabajadores de más antigüedad, (así, p. ej. al actor y al Sr. Luis Angel ), para cubrir y reforzar las necesidades de los centros de mayor actividad, según las exigencias técnicas del nivel a cubrir, aun cuando los mismos tenían una zona o centro de trabajo de referencia del que eran responsables, y en el que respectivamente trabajaban la mayor parte del tiempo en que la empresa los distribuía en la temporada, soliendo emplearse al actor el uno de marzo y concluir el 30 de noviembre, a veces entre febrero y octubre, lo mismo que otros fijos discontinuos, como Don. Jacobo o Don. Luis Angel , (responsable este último, y teniendo como centro de referencia al de CalaŽn Blanes), que, al igual que el actor, se empleaban en periodos de 273 a 275 días por año, como otros fijos discontinuos se empleaban en menores cadencias, (vidas laborales), según los centros asignados o que les servían de referencia a la empresa en dicha distribución.

III.- Con ocasión de la negociación del XV Convenio de Empresa, y habida cuenta de que, por ser usual en la isla de Mallorca que los llamamientos de los fijos discontinuos se hicieran para los más antiguos en aquéllos centros que primero abrían en la temporada o precisaban de refuerzo de dichos trabajadores, pudiendo los mismos estar muy distantes de los centros de trabajo que les servían de referencia o a los que estaban asignados como trabajadores habituales de ellos, (testigo Presidente del Comité de Empresa, m. 73 del CD), se pactó para dicho Convenio el modo de realizar los llamamientos a dicho centro de trabajo y por categoría, sin preferencia de antigüedad ni tiempos que se pudieran haber trabajado anteriormente, pudiendo resultar quedar ampliados o reducidos los tiempos de actividad en función de la que en cada uno de los centros de asignación tuviera cada temporada, según volumen de afluencia de clientes (testigo Presidente del Comité de Empresa, m. 73 del CD).

IV.- Habiéndose de aplicar dicha previsión para la temporada siguiente a la publicación del Convenio, asignándose al actor a la zona y centro de referencia de Cala Galdana - aquél en que mayoritariamente desempeñara sus funciones -, el actor no fue llamado, como sucediera en los años anteriores a trabajar al aeropuerto, bien el 1 de marzo, bien a principios de febrero, como tampoco lo fue Don. Luis Angel para el aeropuerto, al que solía ser enviado al principio de la temporada, sino que este último lo fue a su centro de referencia de CalaŽn Blanes en febrero de 2.014, (vidas laborales, y f. 138).

V.- Llegado el 1/3/14 sin haberse procedido a efectuar el llamamiento del actor, - como tampoco se hizo en las mismas fechas que las de la temporada anterior para otros trabajadores fijos discontinuos de la empresa; y resultando para algunos más y para algunos menos tiempo de actividad en la temporada que en relación a la anterior o anteriores (vida laboral de empresa) -, el mismo presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 17 de marzo de 2014, y el acto de conciliación se celebró el día 25 de marzo de 2014, con el resultado de intentado sin acuerdo, f. 16; no obstante, la empresa por comunicación de 17/4/14 notificada al mismo por escrito el 28/4/14, f. 95, hizo el llamamiento del demandante para comenzar en su zona y centro de asignación de Cala Galdana para el 1/5/14, - como lo hizo -, y señalando que aproximadamente la prestación de servicios orientativa se extendería hasta el mes de octubre; sobre ella el actor aceptó la reincorporación el 1/5/14, pero se manifestó no conforme con la duración ni con la fecha de entrega del llamamiento.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de D. Juan Enrique , contra la empresa 'Europcar IB, S.A', absolviendo a dicha empresa demandada de la pretensión ejercitada por la parte actora en este juicio.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Buenaventura Quevedo Roca, en nombre y representación de D. Juan Enrique , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa Europcar IB, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha doce de Abril de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la representación procesal del trabajador D. Juan Enrique recurso de suplicación contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2.015 por el Juzgado de lo Social Nº 1 Ciutadella y en el juicio por despido tramitado con número de autos 122/2.014 interesando como primer motivo de recurso y al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , modificación de hechos probados y, en concreto, del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, en el sentido de sustituir del mismo la expresión 'centro de trabajo' por oficina'. De los razonamientos expuestos por la parte recurrente para justificar la modificación interesada, se desprende que lo que realmente subyace en el motivo es la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. Éste, y así se indica en el hecho probado segundo, formó su convicción en base al documento nº 12 de los aportados por la empresa y de la prueba testifical practicada. La parte recurrente entiende que la única manera de acreditar la existencia de un centro de trabajo entendido de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores como 'unidad productiva con organización específica, dada de alta como tal ante la Autoridad Laboral' es a través de la documental que genera la cumplimentación de la Orden TIN 1071/2010, relativa a las comunicaciones de apertura o reanudación de actividades de los centros de trabajo, de tal suerte que ni la prueba testifical ni el documento nº 12 serían aptos para afirmar la existencia de varios centros de trabajo en la Isla de Menorca.

El motivo debe decaer por cuanto no concurren en el presente caso los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica solicitada, requisitos compendiados, entre otras, en la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010 ): 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -)'.

A efectos revisores, únicamente resultan hábiles los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como se ha venido subrayando, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador o juzgadora, 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial' ( STC 73/1990 ).

En el presente caso, debe decirse en primer lugar, que la parte recurrente no indica en base a qué documento propugna la revisión fáctica que solicita, debiendo deducirse que es el documento nº 12 de la parte demandada, documento que fue objeto de valoración, junto con el resto de la prueba practicada en juicio, por parte del Juzgador de instancia. La parte recurrida apoya la pretensión de revisión de hechos probados que formula afirmando error en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia. Tal y como indicó esta Sala en repetidas ocasiones (STSJ Illes Balears de 27 de junio de 2008 (RSU 255/2008 ); STSJ Illes Balears de 20 de octubre de 2.010 (RSU 469/2010 )], este dato implica que el material litisdecisorio proporciona al juzgador de instancia un conocimiento directo del asunto del que, por el contrario carece el tribunal ad quem. De ahí que la convicción fáctica del juzgador de instancia deba respetarse en fase de recurso salvo que incurra en error manifiesto. Y ello en el presente caso no sucede. Dejando aparte la circunstancia de que el hecho probado que se pretende modificar no resulta solo de la valoración de un documento sino también de la valoración de la testifical practicada, debe decirse que lo que la parte recurrente plantea es una cuestión jurídica, pues jurídico es el concepto de centro de trabajo. No obstante y pese a que formalmente el examen de esta cuestión debería realizarse al examinar el segundo motivo de recurso, habida cuenta de que el hecho probado segundo incluye la referencia a varios centros de trabajo abiertos en la Isla de Menorca, que se solicita la sustitución del término 'centros de trabajo' por el de 'oficinas' y que una errónea interpretación de un concepto jurídico podría dar lugar a una errónea interpretación de un documento determinante de un hecho probado, esta Sala examinará ahora la cuestión suscitada por el recurrente.

La parte recurrente desacredita el documento nº 12 de los aportados por la empresa y en base a ello sostiene la existencia de un único centro de trabajo en Menorca con varias oficinas abiertas al público en distintos lugares de la isla, partiendo de un concepto estricto y formalista del concepto de centro de trabajo que ya desde antiguo ha sido descartado por la doctrina de los Tribunales. Ya la STCT de 9 de marzo de 1.987 con cita de la anterior STCT de 27 de febrero de 1.987 declaró que el art. 1.5 ET establece una regla interpretativa para fijar la esencia y contenido del concepto jurídico de centro de trabajo el cual ha de reunir los siguientes requisitos: a) constituir una unidad productiva entendida como unidad primaria y más simple que sirve de soporte para la realización practica de de la actividad empresarial debiéndose concebir el centro de trabajo con un criterio extenso y racional, como una técnica de producción ensamblada en el conjunto empresarial que es donde se realiza la total coordinación de los distintos centros que componen la empresa; b) organización específica, que implica una autonomía organizativa dentro del conjunto empresarial; y c) haber sido dado de alta ante la autoridad laboral, si bien este último requisito no tiene carácter esencial. El Tribunal Supremo, más recientemente ( STS de 14 de julio de 2.011 (rec. 140/2.010 ) afirmó en relación al concepto de centro de trabajo y respecto del requisito de 'alta ante la autoridad laboral' que expresa el propio artículo 1.5 ET , que en cualquier caso, este requisito formal no puede ser entendido como elemento constitutivo del concepto de centro de trabajo, en primer lugar porque la evolución legislativa ha eliminado el carácter obligatorio de la autorización administrativa de la apertura de los centros de trabajo (artículo 6 RD-L 1/1986, desarrollado hoy por Orden 1071/2010 de 27 de abril); y en segundo lugar porque, como ha destacado la doctrina científica, la omisión del cumplimiento de tales trámites por parte de la empresa no puede dejar en manos de la misma la calificación que haya de corresponder a sus distintas unidades productivas.

Por lo tanto, debe ser descartada la existencia de error en la valoración que efectuó el Juzgador del documento nº 12, lo que comporta la desestimación de la pretensión de revisión del hecho probado segundo, conforme al cual en la isla de Menorca la empresa dispone de varios centros de trabajo abiertos y entre ellos los ubicados en el aeropuerto, CalaŽn Blanes y Cala Galdana.

SEGUNDO.La parte recurrente articula un motivo más de recurso al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denunciando infracción e interpretación errónea de los artículos 1.5 , 3.3 , 12 , 15.8 , 82.4 y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores así como de los artículos 7 y 9.5 del Convenio Colectivo de empresa. En síntesis, la parte recurrente sostiene que D. Juan Enrique era titular de una condición más beneficiosa derivada de la practica llevada a cabo por la empresa desde la temporada 1.990 de conferir al trabajador un periodo de ocupación anual de nueve meses al año en su actividad fija discontinua. Partiendo de dicha premisa, estima la parte recurrente que el artículo 7 del XV Convenio Colectivo de la empresa Europcar IB S.A., al igual que hacía el artículo 5 de los precedentes XIII y XIV Convenios, establece el respeto de las condiciones personales existentes a la firma del convenio que, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, fuesen más beneficiosas que las establecidas por el nuevo convenio, manteniéndose dichas condiciones estrictamente 'ad personam'. Estima además, la parte recurrente, que la aplicación del artículo 9.5 del XV Convenio colectivo en Menorca es muy limitada puesto que, en línea con lo sostenido en el motivo de recurso anteriormente examinado, en Menorca la demandada solo posee un centro de trabajo. Finalmente, la parte recurrente estima que por este motivo el actor fue preterido en su llamamiento en relación a otros compañeros de trabajo de menor antigüedad, los Sres. Juan José Luis Angel Bagur y Lorenzo Jacobo Márquez, que fueron llamados antes.

Del inalterado relato de hechos probados, se desprende que el demandante, trabajador de condición fija discontinua, como otros en la empresa, prestaba servicios principalmente, en el centro de trabajo de Cala Galdana. La empresa, en Menorca, dispone de dos centros de trabajo que permanecen abiertos casi todo el año: el ubicado en el aeropuerto y el sito en CalaŽn Blanes. El resto de centros de trabajo, incluido el de Cala Galdana, permanecían abiertos en temporadas variables en función de la afluencia de clientes. La empresa solía emplear a los trabajadores fijo discontinuos de mayor antigüedad, siendo uno de ellos el recurrente, para cubrir y reforzar las necesidades de los centros de mayor actividad, según las exigencias técnicas de nivel a cubrir. El trabajador recurrente solía trabajar durante 273-275 días al año en periodos que comprendían desde marzo a noviembre o desde febrero a octubre.

Lo usual en la empresa era que los trabajadores fijo discontinuos de mayor antigüedad fueran llamados preferentemente para aquellos centros que primero abrían al inicio de la temporada o bien que precisaban de refuerzo, aun cuando dichos centros de trabajo no fueran aquellos en los cuales estos trabajadores prestaban servicios durante la mayor parte de su periodo de ocupación anual.

Con motivo de la negociación del XV Convenio Colectivo, la empresa y el comité de empresa pactaron la modificación de los criterios de llamamiento de los trabajadores fijo discontinuos, de tal suerte que con efectos de la anualidad siguiente, temporada 2.014, los llamamientos habrían de efectuarse en cada centro de trabajo sin preferencia de antigüedad ni del tiempo que se hubiera trabajado con anterioridad, pudiendo así quedar ampliado o reducido el periodo de ocupación anual de cada trabajador en función del volumen de clientes que tuviera cada centro. Debe decirse aquí que el XV Convenio Colectivo de la empresa Europcar IB S.A. que se publicó en el BOE de 30 de mayo de 2.013,en su artículo 9.5 se hizo eco de tal pacto. Y así, en relación con el llamamiento de los trabajadores fijo discontinuos establece lo que sigue: ' En relación con el orden de llamamiento de los trabajadores fijo discontinuos, se acuerda que durante la vigencia del presente Convenio, será el siguiente: en primer lugar, se hará el llamamiento de los trabajadores por centro de trabajo, según el centro en que hubieran prestado servicios durante un mayor periodo de tiempo en el año natural inmediatamente anterior, de conformidad con las necesidades específicas de dicho centro, y atendiendo en primer lugar, al nivel que sea necesario cubrir, y en segundo lugar, a la antigüedad del trabajador. Si aplicando este criterio no resultan cubiertas todas las necesidades del centro, la Empresa procederá a llamar a trabajadores adscritos a otros centros de trabajo de la misma zona operativa, atendiendo a los mismos criterios que en el caso anterior ( nivel a cubrir y en segundo lugar, antigüedad), En última instancia, la Empresa podrá llamar si el nivel de actividad y las necesidades organizativas y productivas así lo exigen, a trabajadores de otros centros de trabajo de distinta zona operativa aplicando nuevamente los criterios de nivel y antigüedad'.

Debe resaltarse aquí el precepto convencional examinado el cual expresamente prevé que 'dado que los periodos de actividad no son homogéneos en cada campaña, el llamamiento se ajustará a las necesidades efectivas de la Empresa, sin que tal decisión suponga ni una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los fijo-discontinuos, ni un motivo de resolución de la relación contractual existente con los mismos, ni un indicio de la voluntad de la Empresa de rescindir tales relaciones.'

Podemos afirmar que por acuerdo de las partes negociadoras del convenio colectivo tuvo lugar una importante modificación en los criterios de llamamiento de los trabajadores fijo discontinuos, priorizando la adscripción del trabajador a un centro de trabajo determinado, frente al criterio de la antigüedad en la empresa. Dicha modificación, se aprecia bien si leemos el artículo 7.1 del XIII Convenio Colectivo, precepto que formó parte también del XIV Convenio Colectivo y que priorizaba como criterio de llamamiento la antigüedad del llamado dentro de cada grupo y las exigencias técnicas del Nivel a cubrir. Debemos resaltar que tanto los Convenios Colectivos XIII y XIV como el XV Convenio Colectivo, establecen, como no puede ser de otra forma dada la especial naturaleza de la relación laboral fija discontinua, que es la necesidad productiva de la empresa la que determina el llamamiento del trabajador. Y cabe decir que, así como el artículo 7.5 del XIII y XIV Convenio se refieren a una necesidad productiva general en la empresa, el artículo 9.5 del XV Convenio Colectivo anuda dicha necesidad productiva a cada centro de trabajo en particular.

Consecuencia directa de la modificación introducida en los criterios de llamamiento por el XV Convenio Colectivo es que la situación fáctica en la cual el trabajador recurrente fundamenta su pretensión y que se describe en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, esto es, que la empresa empleaba a los trabajadores fijo discontinuos más antiguos, como era el caso de trabajador recurrente, para reforzar los centros de trabajo de mayor actividad, aun cuando en trabajador prestase servicios durante la mayor parte de su periodo de ocupación en otro distinto, ya no puede darse salvo que, por necesidades organizativas y productivas, la empresa precise de llamar a trabajadores adscritos a otros centros de trabajo. La trascendencia de la modificación en el sistema de llamamiento en relación a los trabajadores fijo discontinuos de mayor antigüedad, como es el caso del trabajador recurrente, no pasó desapercibida para los negociadores del convenio, que expresamente previeron que debiendo ajustarse el periodo de ocupación anual a las necesidades efectivas de la empresa en cada centro de trabajo, ello no supone ni modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni causa de resolución contractual a instancia del trabajador ni siquiera una manifestación de una eventual voluntad rescisoria de la empresa en relación con las relaciones contractuales de los trabajadores fijo discontinuos más antiguos.

Habida cuenta de que el XV Convenio Colectivo se publicó en el BOE de 30 de mayo de 2.013 y que el periodo de vigencia del convenio comprende desde el 1 de enero de 2.013 hasta el 31 de diciembre de 2.015, ha de concluirse que el llamamiento del trabajador recurrente en la temporada 2.014 se realizó por la empresa respetando las disposiciones contenidas al respecto en el Convenio Colectivo.

Sentado lo anterior, debe resolverse si el demandante era titular de una condición más beneficiosa en virtud de la cual y en base a la aplicación preferente del artículo 7 del convenio colectivo de aplicación la empresa demandada hubiera debido obviar en su favor el texto del artículo 9.5 del mismo convenio colectivo. Sobre esta cuestión no hemos de reiterar la bien citada doctrina jurisprudencial que se contiene en la sentencia recurrida. si hemos de hacer hincapié en los elementos esenciales que configuran una condición más beneficiosa: la existencia de un acto de voluntad del empresario, expresado habitualmente de forma tácita (hechos concluyentes), que permite la incorporación al nexo contractual del trabajador de una determinada ventaja o beneficio que mejore los derechos reconocidos a este por Ley o por Convenio Colectivo. Tales elementos no concurren en el presente caso a tenor de los hechos declarados probados. Siendo cierto -hecho probado segundo- que el trabajador recurrente venía siendo llamado habitualmente el 1 de marzo o durante el mes de febrero, prestando servicios en centros de trabajo distintos de aquel que era su centro de referencia -Cala Galdana-, y que su periodo de ocupación anual rondaba los 273-275 días, nada conduce a considerar que ello fuera debido a una graciosa concesión empresarial dirigida a mejorar la prestación laboral del actor confiriéndole un derecho que ninguna norma legal, reglamentaria o convencional atribuía a este y menos aun a que la prestación de servicios en tan prolongado periodo anual hubiera de pasar a integrar el nexo contractual que une a las partes litigantes. El demandante, como consta reflejado en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, posee una antigüedad de 8 de julio de 1.987 . Conforme a los criterios de llamamiento de los trabajadores fijo discontinuos establecidos reiteradamente por los convenios de empresa, el demandante en virtud de su antigüedad gozaba del derecho de ser llamado con prioridad frente a otros trabajadores de antigüedad menor en cuanto las necesidades productivas derivadas del incremento de actividad exigían el aumento de la plantilla en los centros de trabajo que mantenían su actividad a lo largo del año. En consecuencia, el prolongado periodo de ocupación anual de que disfrutaba el trabajador recurrente tenía su origen, no en la voluntad del empresario de otorgarle un beneficio, sino en la simple aplicación de las disposiciones contenidas en el convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales mantenidas por la empresa con sus trabajadores.

Como destaca la jurisprudencia y como señala la sentencia recurrida, no basta la mera repetición o persistencia en el tiempo o incluso la mera tolerancia empresarial para generar el nacimiento de una condición más beneficiosa. En el caso que nos ocupa, la repetición o persistencia en el tiempo de un periodo de ocupación anual mayor surge de la creciente antigüedad del trabajador recurrente en la empresa. Cada año de prestación de servicios incrementa la antigüedad del trabajador y coloca a éste en mejor situación frente a otros trabajadores que, por haber iniciado después la relación laboral, deben ser necesariamente preteridos a la hora de efectuar los llamamientos anuales. Y ello no por voluntad de la empresa empleadora, sino por la simple aplicación de las normas convencionales que regulan la relación de carácter fijo discontinuo. Así, el demandante llegó a ser uno de los trabajadores con mayor antigüedad y por ello necesariamente había de ser llamado antes que la mayoría de sus compañeros. La sentencia recurrida -hecho probado segundo- cita los nombres de otros dos trabajadores que se encontraban en situación similar a la del actor, Don. Jacobo y Luis Angel . En relación a este último cabe señalar, que la sentencia recurrida refiere que su centro de trabajo de referencia era el sito en CalaŽn Blanes -uno de los que mantienen su actividad durante casi todo el año- y que en la temporada 2.014 tampoco fue llamado para iniciar su actividad en el aeropuerto, como en temporadas anteriores, sino que fue llamado para su centro de referencia, como sucedió con el actor. Y ello como consecuencia de la modificación operada por la negociación colectiva en las normas que rigen el llamamiento de los trabajadores fijo discontinuos y que se plasmó en el artículo 9.5 del XV Convenio Colectivo . Dicho precepto, en tanto que contenido en un convenio posterior deroga, conforme a lo establecido en el artículo 86.4 del Estatuto de los Trabajadores , a la regulación contenida en el artículo 7.5 del convenio colectivo precedente, de tal suerte que, desde el momento en que se produjo la entrada en vigor del XV Convenio Colectivo , la empresa venía obligada a proceder a la aplicación de éste.

En conclusión, el trabajador recurrente no era en la temporada 2.014 titular de una condición más beneficiosa ni en relación al tiempo de su llamamiento como trabajador fijo discontinuo ni en cuanto a su periodo de ocupación anual, que hubiera debido ser respetada por la empresa recurrida como garantía 'ad personam' en los términos previstos por el artículo 7 del XV Convenio Colectivo . Tal convicción comporta que deba ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ciutadella de Menorca de fecha 30 de noviembre de 2.015 dictada en los autos tramitados con el número 122/2.014 y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0110-16a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0110-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 209/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.