Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1DEPALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00209/2019
CCO 946/2016
Palma de Mallorca, a 15 de mayo de 2019
SENTENCIA
JUEZ QUE LA DICTA:MONICA GARCIA BARTOLOME
DEMANDANTE: Penélope
LETRADO:SEBASTIA REIXAC
DEMANDADO: AYUNTAMIENTO DEL CALVIA
LETRADO:FERNANDO POZUELO MAYORDOMO
CODEMANDADO:EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA
LETRADO:LUIS RODRIGUEZ HERRERO
CODEMANDADO:ESTUDI6 GESTION SOCIO EDUCATIVA
LETRADO: BARTOLOME SERVERA MUDOY
OBJETO DEL JUICIO:CONFLICTO COLECTIVO
Antecedentes
PRIMERO. -En fecha 19.10.2.016 por la parte actora se presentó demanda de conflicto colectivo, en la que tras alegar los hechos y fundamentación jurídica que estimó oportuna, se interesaba el dictado de una sentencia de conformidad con sus pedimentos.
Admitida a trámite, se citó a las partes a la celebración de los actos de conciliación y juicio. No habiendo prosperado la primera, se celebró la vista con el resultado que consta en la grabación digital del acto, quedando los autos en situación de ser resueltos mediante sentencia.
SEGUNDO. -En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales oportunas excepto los plazos procesales dado la excesiva acumulación de asuntos pendientes de trámite y resolución.
Hechos
1.-El servicio de Atención Social, Psicológica y Socioeducativa desarrollado en el ámbito de servicios sociales del Ayuntamiento Calvià, fue prestado por la entidad EULEN SERVICIOS SOCIO SANITARIOS SA en virtud de adjudicación de contrato aprobada por el Ajuntament de Calvià con efectos de 16 de octubre de 2014, en virtud de contrato suscrito con el Ajuntament de Calvià en fecha 29 de octubre de 2014. (Doc. nº 9 ramo de prueba de EULEN)
2.-En el pliego de cláusulas administrativas particulares se establecía, como obligaciones del contratista, que '(...) 24.6.- En los casos en que así lo exija la normativa vigente, el contratista tendrá la obligación de subrogarse como empleador en las condiciones laborales de los trabajadores. La relación y las condiciones laborales de estos trabajadores se detallan en el documento anexo a este Pliego. Cuando se produzca esta subrogación, el contratista deberá proporcionar al órgano de contratación, a requerimiento de éste o, en todo caso, con una antelación mínima de 4 meses a la finalización del plazo de ejecución del contrato, la información relativa a la relación y las condiciones laborales de los trabajadores que deban ser objeto de subrogaciones sucesivas'.
3.-La entidad Eulen subrogó a los trabajadores adscritos al referido servicio de Atención social, psicológica y socioeducativa desarrollado en el ámbito de servicios sociales del Ayuntamiento Calvià, anteriormente adjudicado a la entidad Alcari, la cual disponía de 3 psicólogos:
- Aquilino
- Teresa
- Penélope ;
1 Técnico de Grado medio:
- Yolanda ;
-4 trabajadoras sociales:
María Antonieta ,
Bernarda ,
Ana María ,
Adelaida ;
y 3 educadoras:
Agustina ,
Amanda , y
Angelica .
No consta en autos la subrogación de María Antonieta , trabajadora social.
(Anexo al pliego de prescripciones técnicas, doc. nº 4 del ramo de prueba de la actora, y Doc. nº 1 y bloque documental 2 del ramo de prueba de EULEN, consistente en cartas de subrogación).
4.-La contrata anterior fue posteriormente adjudicada a la entidad ESTUDI 6 GESTIO SOCIOEDUCATIVA SL por resolución de Alcaldía de fecha 13 de octubre de 2016, instrumentada en contrato suscrito el 8 de noviembre de 2016.
5.-En el pliego de prescripciones técnicas, cláusula octava establecía, la obligatoriedad de subrogación de los profesionales contratados por la empresa adjudicataria que prestaba el servicio en ese momento, a la sazón, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA.
6.-Establecía asimismo (cláusula de condiciones de ejecución de los trabajos y organización del servicio), que el servicio contará como mínimo con un equipo compuesto por: 5 profesionales con titulación de Grado o Diplomatura en Trabajo social, 3 en Psicología, 3 en Educación Social, 1 especialista en prevención de drogodependencias.
7.-En la Memoria del Ayuntamiento de Calviá correspondiente al año 2015 (ramo de prueba de la actora) consta que los recurso humanos de que disponen los tres centro municipales de Servicios Sociales son: 1 Jefa de Sección, 4 trabajadores sociales, 1 administrativo, 3 auxiliares administrativas, y 1 técnica de inserción socio laboral, además de un equipo a través de contratación externa, compuesto de 3 educadoras sociales, 4 trabajadoras sociales, 3 psicólogos, 1 técnica de grado medio, 8 trabajadoras familiares y 1 Letrada al servicio de asesoramiento jurídico.
8.-En la página web del Ayuntamiento se describe el servicio de Bienestar social como dirigido a familias en riesgo necesidades socio económicas, actividades sociales y educativas, apoyo psicológico, , maltrato familiar, menores infractores...; diversidad funcional, asistencia a mayores, vivienda social y de emergencia, inmigrantes... etc, gestionando los servicios de inmigrantes, familia, infancia y juventud, atención social a la mujer, atención apersonas con discapacidad, cooperación social, prevención de drogodependencias, prevención y promoción social de personas mayores, sanidad, e inserción ocio laboral.
Todos los profesionales de servicios sociales intervienen en todos los distintos programas y proyectos y adopción de medidas instrumentadas por el Servicio de Bienestar Social del Ayuntamiento
(Memoria citada, página web del Ayuntamiento, y doc. nº 2 de la actora)
9.-El pliego de prescripciones técnicas para la ejecución del contrato de 8 de mayo de 2014 establece que el objeto del contrato es el Servicio de atención social, psicológica y socio educativa a desarrollar en el ámbito de Servicios Sociales municipales; establece asimismo la organización del servicio (Jornada, horarios, intervenciones a realizar, asignación de zonas y programas, períodos vacacionales, dirección e inspección de trabajos...) Su contenido íntegro se tiene r reproducido; es el doc. nº 4 del ramo de prueba de la actora.
10.-El pliego de prescripciones técnicas para la ejecución del contrato de 2.07.2016, asimismo establece en su cláusula primera el objeto del contrato y en la segunda el objetivo y contenido del servicio, así como la organización del servicio (horas semanales, vacaciones, licencias, en coordinación con la dirección municipal de contrato, y salarios mínimos brutos. El documento íntegro se tiene aquí por reproducido.
11.-Todo el equipo de intervención directa celebraba reuniones mensuales con la jefa de servicio y jefa de sección del Ayuntamiento. (Página 11 Memoria 2015 y testifical)
12.-La prestación del servicio se lleva a cabo en los CMSS (Centros Municipales de Servicios Sociales) y puntos de atención descentralizados, con acceso de los profesionales a equipos informáticos, intranet municipal, espacio para reuniones y entrevistas a personas y familias, e intervenciones grupales y comunitarias.
13.-Los trabajadores de la contrata tenían tarjetas de acceso al parking y plazas reservadas en las dependencias municipales.
14.-El 4.10.2016 se celebró entre las partes acto de conciliación ante el TAMIB con resultado de SIN ACUERDO, habiéndose interpuesto la papeleta de conciliación el día 22.9.2016.
Fundamentos
PRIMERO. -Los hechos que se declaran probados lo son por la valoración de la prueba practicada, que es de carácter documental y testifical.
Se pretende por la parte actora que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores que prestan servicio de Atención Social, Psicológica y Socioeducativa desarrollado en el ámbito de servicios sociales del Ayuntamiento Calvià, alegando que la empresa adjudicataria del servicio se limita al suministro de mano de obra, siendo la verdadera empleadora la entidad local codemandada, respecto de la cual, y anticipándose a la elección que el artículo 43 ET anuda como efecto de la declaración, interesan ser reconocido personal laboral indefinido, concretando la petición en las personas que se encontraran de alta en la empresa adjudicataria en fecha 16.9.2016, fecha de interpelación ante el TAMIB.
No procede la resolución con carácter previo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA como obstáculo procesal que impida un pronunciamiento sobre el fondo, dado que es la existencia o no de una eventual cesión ilegal de trabajadores, la que determina si procede declarar la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, cuestión que es el objeto del procedimiento, y teniéndose en cuenta asimismo que la contrata con EULEN estaba vigente al momento de interposición de la demanda en la que se solicitaba la declaración de dicha cesión ilegal, todo ello con independencia del alcance de la responsabilidad en caso de declararse ésta.
SEGUNDO. -El proceso de conflictos colectivos viene recogido, en su actual regulación, en los artículos 153 - 162 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social . Su ámbito de aplicación queda definido en el artículo 153:
'1.Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...
Doctrinal y jurisprudencialmente, (por todas, Sentencia T.S.J. Andalucía 560/2010 de 11 de marzo) viene establecido que el Conflicto Colectivo requiere:
a) La existencia de un conflicto actual.
b) El carácter jurídico del mismo.
c) Su índole colectiva
De estos tres aspectos, el último -índole colectiva- suele ser el que ofrece mayor complejidad. Se define por la conjunción de dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo se refiere a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, no siendo suficiente la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino que debe existir un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad.
En cuanto al elemento objetivo, éste consiste en la presencia de un interés general que, a su vez, tiene la siguiente definición 'indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros', o bien como 'un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la configuración general'.
Por lo que se refiere al elemento personal o subjetivo, ha de tratarse por tanto no de individuos (trabajadores o empresarios) ni de órganos colectivos de representación, sino de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por grupo genérico como se ha dicho y señaló ya STS 27 de mayo de 1996 , no la mera pluralidad suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad.
TERCERO.-Debe partirse igualmente de lo dispuesto en el artículo 43 ET , el cual, bajo la rúbrica de'cesión de trabajadores', prevé que'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan';añadiéndose en el apartado segundo que'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.Por su parte, los apartados tercero y cuarto de este mismo precepto establece, respectivamente, que'los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos',y que'los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.
Esta figura, la cesión ilegal, debe ser distinguida de la mera subcontratación, cuyos perfiles, siendo claros en la doctrina, aparecen difusos en muchos supuestos en la práctica. A este respecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de septiembre de 2009 se ocupa de delimitarlos, al señalar que'no concurre la figura de la cesión ilegal ( STS 16/06/03 ) cuando se dé una justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la STS de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección. Por último, este Tribunal Superior, resumiendo la doctrina anterior, ha declarado, en sus Sentencias de 29.02.04 o 02.09. 02 , que lo relevante es que los trabajadores estén sometidos a la dependencia de la organización y dirección del empresario contratista; matizándose que no se produce cesión ilegal por el solo hecho de que el trabajo se realice en el centro de trabajo del empresario contratante. Incluso se permite, -sin que exista cesión ilegal-, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo, por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad. Estos elementos no son suficientes por sí solos para considerar que existe cesión de trabajadores ya que dichas conductas, no sólo vienen recogidas en la contrata, sino que además no son suficientes para otorgarle carácter de verdadero empleador, al no poder ejercer sobre los actores otros muchos poderes y capacidades propias de todo empresario'. De igual modo, la sentencia invocada, con cita a su vez de la de esa misma Sala de 21 de abril de 2008, afirmó que'cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina Judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...)'.
La misma Sala, en sentencia de 25 de mayo de 2000 puso de manifiesto que para apreciar para la existencia o no de una cesión ilegal de trabajadores, es preciso tener en cuenta las siguientes sentencias de casación para unificación de doctrina:1)la STS 12-12-1997 , según la cual'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Como resuelve la STSJ País Vasco de 19-01-94 , el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio';2)la STS 21-3-1997 , la cual establece que'debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidad de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento';3)la STS 17-7-1993 :'De lo que expresa en los núms. 1 y 2 del art. 1 del Estatu to de los Trabajadores , se desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma. Cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión... Por ello mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal cualidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal';4)la STS 18-3-1994 :'El concepto de empresa, en el ámbito de lo económico que es donde ésta surge, ha sido definido como 'organización de capital y trabajo destinada a la producción y a la intermediación de bienes o de servicios para el mercado', y también como 'organización de los factores de la producción (capital y trabajo) con el fin de obtener ganancias'. La característica esencial de la empresa es ser organización, es decir, ordenamiento de los factores reales y personales de la producción para la consecución de un fin...';5)la STS 17-1-1991 :'La Jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador'. Sobre la base de la jurisprudencia anterior, las notas diferenciadoras de las figuras de la contrata o subcontrata y la de la cesión ilegal de trabajadores serían, básicamente las siguientes: la empresa principal y contratista deben ser formalmente independientes; la empresa que procede a la contratación de la trabajadora debe contar con la infraestructura necesaria para llevar a cabo su actividad productiva, lo que requiere la disponibilidad sobre los medios materiales y personales idóneos para tal fin; el efectivo poder de dirección y organización de la trabajadora debe corresponder a la empresa que procedió a la contratación de los mismos; y por último, que esa empresa debe asumir los riesgos propios de su actividad productiva. Sentado lo anterior, la sentencia citada, recuerda que en la contrata el objeto contractual es la realización de una obra o servicio, de tal manera que el contratista es un empresario que asume el encargo de ejecutarlo a cambio de un precio que satisface el competente, empresario principal que opta por descentralizar parte de su actividad empresarial; por el contrario, la cesión de mano de obra se caracteriza por el hecho de que el objeto mismo del contrato es la cesión del trabajador por parte de quien aparece formalmente como empresario a quien recibe realmente la utilidad del trabajo de aquél, de tal manera que la'actividad empresarial'del cedente consiste únicamente en contratar para ceder o prestar sin necesidad de mantener ninguna estructura productiva con organización y medios que la soporten. Los criterios o indicios que en un caso concreto permiten descubrir si, tras una supuesta contrata, no se ha producido una cesión ilícita de mano de obra señalados por la jurisprudencia como más relevantes serían los siguientes:
1)El contratista debe disponer, para serlo, de una organización productiva con existencia autónoma e independiente. En consecuencia, ha de contar con los medios materiales - instalaciones, oficinas, maquinaria y personales - empleados, técnicos, directivos - necesarios para poder desarrollar con suficiencia la actividad empresarial que pretende realizar (entre otras muchas, SSTSJ del País Vasco de 22-10-96 , Catalu ña de 13-12-96 ( AS 1996 , 4987) , Andalu cía (Granada) de 02-05-96 ( AS 1996, 1540 ) y Andalu cía (Málaga) de 08-03-96 ( AS 1996, 518) .
2)Pero no basta con lo anterior. Es necesario que, precisamente en la contrata que sea objeto de análisis en cada caso, el contratista aporte en la ejecución de la misma su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente y ejercitando, respecto de los trabajadores que ejecutan la obra o servicio, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de dirección que son inherentes a su condición de empleador ( SSTS de 19-01-94 y 17-01- 91 y SSTSJ Andalucía (Málaga) de 08-03-96 y Aragón de 17-07-96 ). Dicho de otro modo, el carácter real y no meramente aparente de la empresa contratista no es elemento que elimine la posibilidad de cesión ilegal si, en el caso particular, no actúa como tal sino como mero cedente de mano de obra, por lo que'habrá cesión ilícita de trabajadores, aun cuando el contratista cuente con medios productivos propios y actividad económica real y efectiva, si en el caso concreto se ha limitado a poner a disposición de la principal la mano de obra requerida, no implicándose realmente en la prestación del servicio llevado a cabo por los trabajadores formalmente adscritos a su plantilla'( STSJ Cataluña de 05- 10-96) .
3)Criterio complementario de los anteriores es el de la habitualidad o permanencia del servicio que es objeto de la contrata. La STS de 16-02-89 sentó la doctrina de que la'cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta y mucho más si trabaja en realidad exclusivamente en ésta'. Pero no es la duración de la contrata lo que impide o elimina su existencia, sino el abandono por el contratista de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden en atención a su condición de empleador, que ya entonces es supuesta, respecto de los trabajadores que prestan el servicio.
4)Tampoco existe verdadera contrata cuando el contratista carece de poderes sobre los medios patrimoniales, no asume los riesgos del negocio, tiene decisivamente limitada su capacidad de selección y dirección de personal o no puede influir en la fijación del precio de los servicios ( SSTS de 17-07-93 ) y 18-03- 94) .
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en sentencia de 25 de febrero de 2008 , también aborda esta problemática, recordando que las mayores dificultades se presentan a la hora de distinguir entre contrata y cesión ilegal de trabajadores, en relación con lo cual la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2005 manifestaba que 'la doctrina de la Sala sobre este precepto -el art. 43 del ET - ya ha sido unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 y 16 de junio de 2003 . En estas sentencias se establece que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatu to de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). (...)A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión.... (...) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (rec. 1712/1 992 ) y 15 de noviembre de 1993 (rec. 1294/1 992) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996, rec. 908/1996 y 20 de julio de 1999, rec. 4040/1998 ) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 y 16 de junio de 2003 . Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal'. El art. 43.2 del ET confirma estos criterios de apreciación de la figura al establecer que se entiende se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de estas circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario';y lo anterior, debiendo recordar, como lo hace la sentencia citada, que'la contrata o subcontrata de la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad es una técnica organizativa que viene amparada por el derecho a la libertad de empresa que sanciona el art. 38 de la CE y cuya licitud reconoce, en el plano laboral, el art. 42.1 del ET . Las entidades pertenecientes al sector público, de otro lado, pueden celebrar dentro del marco de su actuación contratos de servicios para el cumplimiento de sus fines. Se entiende por ellos, conforme previenen hoy día los arts. 10 y 277.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , los que tienen por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, siempre que esas prestaciones no impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos'.También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de julio de 2014 , con cita de la del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012 , alude a la gestión indirecta de servicios públicos, explicando que'ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. (...). En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
La finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.
CUARTO.-Existe una delgada línea entre la válida externalización de servicios y la cesión ilegal, habiendo establecido la doctrina jurisprudencial diverso criterios que permitan distinguir una de otra; entre otros indicios de la existencia de una cesión ilegal, que el contratista deja de ejercer las funciones propias de dirección de sus trabajadores, que la empresa contratista controle el trabajo de los empleados, las vacaciones, las ausencias, la impartición de formación, y sobre todo, cuando los trabajadores realizan las mismas funciones que los trabajadores de la principal, con los medios materiales que esta proporciona, y en los centros de trabajo de titularidad principal, requisitos todos ellos que se dan en el caso presente. (Por todas, STSJ Cataluña de 5.3.2010 , STS rec. 1325/2001 , de 27 de febrero, STS 4.7.2012 , TSJ Canarias, stc 850/2016, de 18 de octubre , STSJ Madrid 782/2016, de 28 de septiembre ...)
Expuesto lo anterior,en el caso que nos ocupa, de la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado que la actividad objeto de la contrata carece de autonomía propia; en segundo lugar no consta la insuficiencia de medios materiales y / o personales de la Administración que hagan necesaria la contratación del servicio; asimismo, consta que los demandantes empleaban los medios materiales propiedad de Ayuntamiento de Calviá, desarrollándose la prestación de servicios en las dependencias municipales, y realizaban tareas propias del departamento de servicios sociales de la entidad local, integrados en el organigrama de la misma, siendo la única función acredita de las entidades mercantiles codemandadas, la de cumplir con sus obligaciones de alta en Seguridad Social y abono periódico de salarios, ejerciendo la dirección y coordinación de la prestación de servicios la denominada 'dirección del contrato', es decir, el Ayuntamiento de Calviá.
En base a todo lo expuesto, procede apreciar la existencia de cesión ilegal entre los trabajadores de las codemandadas y el Ayuntamiento de Calviá, con estimación de la demanda en este punto, pero con la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, ya que debe recordarse que el ingreso como personal laboral en el sector público requiere de la convocatoria de un proceso de selección previo regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad que en el presente supuesto no se ha dado. La anterior declaración comprende a los trabajadores que formaran parte de la contrata del servicio a la fecha de interpelación judicial, es decir, el 22 de septiembre de 2016
Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMANDOen lo esencial la demanda de conflicto colectivo interpuesta por Dª. Penélope , Delegada de Personal, contra el Ayuntamiento de Calviá, EULEN SERVCIOS SOCIO SANITARIOS SA, y ESTUDI 6, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento de Calviá y las codemandadas y el derecho de los trabajadores que formaran parte de la contrata a fecha 22.9.2016, a la adquisición de la condición de trabajadores indefinidos no fijos del Ayuntamiento de Calviá, con las consecuencias legales inherentes.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Español de Crédito (BANESTO) en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.
Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el BANESTO en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
