Sentencia SOCIAL Nº 209/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00209/2020
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 155 /20
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DEMANDA Nº 67/2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s: PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES S.L.U
Abogado/a: D. MIGUEL MARÍA GALLARDO VÁZQUEZ
Recurrido/as: D.ª Bernarda
Abogado/as: D. RODRIGO BRAVO BRAVO
lmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Cinco de Junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 209 /20

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 155 /2020 , interpuesto por el Sr. Letrado D. MIGUEL MARÍA GALLARDO
VÁZQUEZ, en nombre y representación de la empresa PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES S.L.U., contra
la sentencia número 1/2020, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE BADAJOZ, en el procedimiento DEMANDA
nº67/2019, seguido a instancia de la Recurrente frente a D.ª Bernarda , parte representada por el Sr. Letrado
D. RODRIGO BRAVO BRAVO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.. D.ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.L.U. presentó demanda contra Dª Bernarda , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 1/2020, de fecha Diez de Enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Bernarda , venía prestando servicios para la empresa PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES desde el 18 agosto de 2015 como médico en la Residencia Geriátrica Puente Real de Badajoz, y salario según convenio. Es de aplicación a la relación laboral el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

SEGUNDO.- Doña Bernarda , estuvo en IT desde el 22 de agosto de 2016 al 3 de enero de 2017 por embarazo gemelar gestación de riesgo.

TERCERO.- Con fecha 4 de enero de 2017 dio a luz gemelos disfrutando de permiso de maternidad incorporándose el 10 de mayo de 2017.

CUARTO.-,.- El director de la Residencia remite correo electrónico a la responsable de administración de la residencia en fecha 4 de abril de 2017 del siguiente tenor literal: Asunto: sobre cálculo de Bernarda . Buenas Irene Me sale que son 69 días los que debe disfrutar, por tanto el 16 de agosto es su último día de lactancia y debería incorporarse el 17 de agosto.

Además de los 15 días de vacaciones del año pasado por tanto sería el 1/09/2017 se incorpora. El cálculo que he hecho ha sido, cuento 2 horas por día... y salen 322 horas. Por otro lado, 23,5 horas semanales entre 5 días me salen 4,7 horas/día. Divido los 4,7 horas día por los 322 horas y me sale Divido 322 horas entre 4,7 horas/día y así me da los 69 días de lactancia, REALES por su contrato de 23,5 horas.

QUINTO.- Este cálculo se comunicó a la actora por el Director de la Residencia, y convinieron en que la reincorporación era el 1 de septiembre en los términos indicados en el correo electrónico.

SEXTO.- Con fecha 5 de septiembre de 2017 verbalmente la trabajadora comunicó su cese voluntario con efectos el 10 de septiembre de 2017, presentando el escrito de cese voluntario el 6 de septiembre. SÉPTIMO- En fecha 25 de septiembre de 2017 recibe de la empresa la nómina de septiembre de 2017 y el documento de saldo y finiquito, éste último por un importe total de -2912,69 euros incluyendo los siguientes conceptos. Pp paga de navidad 557,38 PP vacaciones 613,30 Descuento 54 días de preaviso -2100 Descuento 50 días de lactancia -1944,42 Cotizaciones SS e IRPF -38,95 Total liquidación en contra -2912,69 euros. OCTAVO.- Por la empresa se practica otra liquidación del siguiente tenor: Pp paga de navidad 557,38 PP descuento 9,12 días -304 Descuento 54 días de preaviso -2100 Descuento 34 días de lactancia -1322,21 Total liquidación negativa=-3.168,83 euros. NOVENO- Obran en las actuaciones correos electrónicos de la responsable de administración de la Residencia al director de la residencia sobre altas y bajas de médicos en sustitución de Bernarda , contratos de trabajo suscritos por la empresa con otros médicos en sustitución de Bernarda , dándose el contenido de dicha documentación por reproducida. DÉCIMO.- -Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin AVENENCIA, formulando la parte demandada reconvención por la suma de 2.087,38 euros correspondientes a 10 días trabajados de 2017, paga extra de navidad de 2017, paga extra de verano y gratificación de 2017 y vacaciones de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES, contra Doña Bernarda , absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, y asimismo que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Doña Bernarda , contra PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES, absuelvo a ésta última de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa accionante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Trece de Marzo de dos mil veinte.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por la empleadora, PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.L.U. contra la que fue trabajadora a su servicio, con la categoría profesional de Médico de Residencia Geriátrica, actividad a la que se dedica la demandante, así como la demanda reconvencional deducida por la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la empleadora, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En un primer motivo de recurso, al amparo del artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la parte recurrente propone a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado por la sentencia de instancia, denunciando la infracción, por incorrecta aplicación, del art. 20 del Convenio Colectivo Nacional de servicio de atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción y autonomía personal, publicado en el BOE de 18 de Mayo 2012, en cuanto a la limitación en el descuento del preaviso omitido que realiza la juzgadora de instancia, al considerar que no puede ir más allá de las cantidades reflejadas en la liquidación y la nómina de septiembre, en relación al art. 1283, 1284, 1285, 1286 y 1288 del Código Civil.

Considera el disconforme que, teniendo en cuenta que la trabajadora causó baja voluntaria el día 10 de septiembre 2017, preavisando verbalmente el día 5 de dicho mes, que la retribución mensual que percibía era de 1.166,67 euros y que su categoría profesional era la de Médico con contrato indefinido, clasificada profesionalmente en el art. 14 del Convenio Colectivo, en el Grupo A), hemos de estar al tenor del artículo 20 de la norma paccionada, que establece, bajo el título 'Ceses en la empresa': 'El personal con contrato indefinido que voluntariamente desee causar baja en la empresa deberá notificarlo a la misma por escrito con la siguiente antelación sobre la fecha de su baja definitiva: Grupo A: Dos meses.

Grupo B: Un mes.

Grupo C: Un mes.

Grupo D: Quince días.

El personal contratado de forma no indefinida y con un contrato inferior a seis meses, con independencia del grupo al que pertenezca, deberá preavisar con 10 días de antelación. Si el contrato fuese de una duración igual o superior a seis meses, el plazo de preaviso, con independencia del grupo al que pertenezca, será de 14 días.

La falta de preaviso establecido facultará a la empresa para deducir, de las partes proporcionales a abonar en el momento de la liquidación, el equivalente diario de su retribución real por cada día que falte en el reglamentario preaviso anteriormente fijado.

La empresa viene obligada a acusar recibo de la comunicación efectuada por el trabajador o trabajadora'.

Y de dicho tenor extrae que la obligación de la trabajadora es preavisar con 2 meses de antelación al cese, y el incumplimiento de dicha obligación lleva como consecuencia directa el descuento de un día de salario por cada día omitido. La sentencia de instancia entiende que, señalando el párrafo tercero 'La falta de preaviso establecido facultará a la empresa para deducir, de las partes proporcionales a abonar en el momento de la liquidación, el equivalente diario de su retribución real por cada día que falte en el reglamentario preaviso anteriormente fijado', la empresa no puede reclamar lo que exceda de la liquidación correspondiente, considerando el disconforme que de la lectura del precepto no se desprende dicha limitación por cuanto para que así fuera al referido párrafo tendría que haberse añadido algo como 'con el límite de la cuantía que importara la liquidación practicada', no siendo el caso. Es por ello que afirma que donde la ley no distingue no hay que establecer más límites, y el precepto referido establece la obligación del preaviso y la consecuencia, que es la pérdida de un día por cada día omitido, cantidad que se le puede descontar de la liquidación pero que en el supuesto en que esa cuantía no alcance a cubrir todos los días de preaviso incumplidos se le podrá reclamar a la trabajadora la diferencia que corresponda, de forma que, de conformidad a los preceptos del Código Civil referidos, habrá que estar al sentido y términos de lo establecido, que permite descontar de la liquidación, pero no impide que si no se alcanza con ello a cumplir la total obligación no pueda serle reclamada dicha diferencia.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en principio, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, hemos de partir del aserto de que En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". El recurrente se acoge y razona la vulneración de las normas que regulan la interpretación gramatical, artículo 1281 del Código Civil, aun cuando cita, sin efectuar fundamentación alguna, la infracción de los artículos 1283, 1284, 1285, 1286 y 1288 del Código Civil, todos ellos reguladores de la exégesis contractual. Pero esta Sala no comparte sus argumentos en tanto en cuanto del tenor del precepto paccionado no puede deducirse lo que pretende. El artículo 20 únicamente 'faculta' a la empresa para deducir, de las partes proporcionales a abonar en el momento de la liquidación, el equivalente diario de su retribución real por cada día que falte en el reglamentario preaviso anteriormente fijado, y nada más, máxime teniendo en cuenta que la obligación de preaviso, en el supuesto de dimisión no está regulada por el Estatuto de los Trabajadores, el que se remite en el artículo 49.1.d) al preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Véase que ni tan siquiera alude con claridad a la consecuencia que fija el recurrente para el supuesto de incumplimiento, que considera que la trabajadora es deudora de la retribución correspondiente a los días de preaviso omitido e, incluso, concreta que la deducción únicamente puede practicarse de 'las partes proporcionales a abonar en el momento de la liquidación'. Esa es la sanción económica que prevé el precepto convencional por la omisión del preaviso que contempla y no otra, que puede conceptuarse como cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003). Así razona la mentada sentencia 'Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía'. Cuestión distinta podría ser, aun cuando el Alto Tribunal en la sentencia indicada lo excluye, el ejercicio de una acción indemnizatoria, que conllevaría que la empleadora acreditara los concretos perjuicios que le hubiera ocasionado la omisión del preaviso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, el disconforme denuncia la infracción del artículo 37.4 del ET, en cuanto a la acumulación de las horas de lactancia reconocida por la empleadora, que ha tenido por consecuencia que al haber extinguido voluntariamente su contrato el 10 de septiembre de 2017 ha disfrutado de más horas que las que le hubieran correspondido hasta la indicada fecha. Dicho precepto establece que: 'En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella'.

En el caso analizado, tal y como afirma la parte recurrente, estamos ante el supuesto en el que las partes llegaron a un acuerdo de acumulación de las horas de lactancia, teniendo en cuenta que la trabajadora dio a luz gemelos el 4 de enero de 2017, que habrían cumplido los nueve meses el 4 de octubre de 2017. Entiende la sentencia recurrida que la demandante no debe reintegrar cantidad alguna por las horas de lactancia que disfrutó en exceso, pues ha de estarse a lo pactado, aun razonando que los 69 días reconocidos por la empleadora excedían de las dos horas diarias previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Entiende el recurrente que la resolución de instancia yerra en dicho razonamiento por cuanto que dicho pacto no pudo tener en consideración que la demandante causara baja voluntaria en la empresa antes de que sus hijos cumplieran nueve meses de edad, que sería el mentado 4 de octubre. Y considera esta Sala que razón tiene el recurrente, en contra de lo que mantiene la recurrida. El pacto de disfrute acumulado de las horas de lactancia tiene como sustento o premisa el que la trabajadora continuara prestando servicios hasta la fecha de su devengo, que no es otra que el 4 de octubre. Y si bien la empleadora actuó de forma harto beneficiosa para la demandante, lo cual ahora no es revisable como mantiene la impugnante, reconociéndole más días que los que le correspondían, como explica la Juzgadora de instancia, no es factible incluir en dicho acuerdo cuestiones distintas a las que los obligados se propusieron pactar ( artículo 1283 del Código Civil), pacto que sólo es definible como un adelanto concedido por la empleadora del disfrute de las horas de lactancia, el que únicamente tiene sentido si la demandante hubiera prestado servicios hasta el 4 de octubre de 2017, sin que, evidentemente, ello suponga, como alega la recurrida, que la empresa vaya contra sus propios actos, pues los términos del acuerdo no podían contemplar la dimisión de la trabajadora antes de finalizar el devengo de esas horas de lactancia.

No obstante ello, el recurrente efectúa los cálculos de las horas indebidamente disfrutadas computando los días laborables desde el 10 de mayo de 2017, teniendo en cuenta que la baja maternal concluyó el día anterior, hasta el 16 de agosto de 2017, comenzando un periodo de vacaciones del 17 al 31 de agosto, concluyendo el periodo de 69 días el citado 16, manteniendo que hasta dicha data disfrutó de 322 horas, correspondiéndole 140 horas, que suponen un exceso de 182 horas a razón de 4,7 horas diarias suponen 38,72 días de más, lo que arroja un total debido de 1.505,24 euros, que reduce a 1.484,24 euros por ser lo que reclamó en la demanda. Y esta Sala no comparte dichos cálculos, por los propios razonamientos que hemos empleado para considerar que la trabajadora disfrutó más horas de lactancia que las que le correspondían. El recurrente pretende calcular de nuevo las horas de lactancia que de forma acumulada le correspondían a la trabajadora, cuestión sobre la que no podemos entrar, en tanto en cuanto la propia empresa le reconoció, con unos cálculos evidentemente erróneos, un total de 69 días laborables, que multiplicados por las 4,7 horas de jornada laboral diaria que prestaba servicios la trabajadora (el contrato era a tiempo parcial, 23,5 horas semanales), suponen un total de 324,3 horas, que no se corresponde con la suma de los días laborables desde el 10 de mayo al 4 de octubre de 2017, en que los nacidos cumplirían nueve meses, a razón de 2 horas diarias por lactancia. Pero hemos de estar a lo pactado por las partes, máxime teniendo en cuenta que dichos cálculos los efectuó la empleadora y fueron aceptados por la empleada (hechos probados cuarto y quinto de la sentencia recurrida). Considera esta Sala, a la vista de los razonamientos efectuados para acoger la tesis jurídica de la recurrente que si el devengo de dicho permiso lo era del 10 de mayo al 4 de octubre de 2017 y lo reconocido por la empleadora fueron en dicho concepto 69 días de permiso, la demandante únicamente ha de restituir el salario correspondiente a los días laborables que van desde el 11 de septiembre al 4 de octubre de 2017, que suponen 18 días, que multiplicados por el salario mensual, 1.166,67 euros, que ya se calcula en función de la jornada parcial que realizaba, 23,5 horas semanales, dividido por 30, sería un salario día de 38,89 euros, que multiplicados por 18 días arroja un total a devolver de 700,02 euros que ha de reintegrar la trabajadora a la empleadora, revocando la sentencia de instancia en tal sentido y sin que proceda imponer la condena al abono intereses de demora, por cuanto que la parte recurrente no cita precepto alguno que lo ampare, teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, ni la condena en costas de la mentada empresa, conforme al artículo 235.1 de la LRJS, y con devolución del depósito constituido por la recurrente, ex artículo 203.3 de la propia Ley .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por PUENTE REAL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.L.U. contra la sentencia número 1/2020, de fecha 10 de enero de 2020, dictada en autos número 67/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz por la recurrente frente a DOÑA Bernarda , REVOCAMOS de forma parcial la sentencia recurrida para condenar a la demandada a reintegrar a la empresa recurrente la suma de 700,02 euros, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la resolución impugnada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0155 20., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se