Sentencia Social Nº 2090/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2090/2005 de 21 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02090/2005

Rec. Núm 2090/05

Ilmos. Sres.

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Álvarez Anllo

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a veintiuno de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2090 de 2.005, interpuesto por SITEL IBERICA TELESERVICES S.A contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE VALLADOLID (Autos 487/05) de fecha 20 DE JULIO DE 2005 dictada en virtud de demanda promovida por D. Jose Enrique contra SITEL IBERICA TELESERVICES S.A, Y OTROS, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de mayo de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid dos demanda formulada por D. Jose Enrique en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO. -- La empresa Divisa I. T dedicada a la actividad de informática y Telecomunicaciones tenía adjudicado el servicio de Asistencia Técnica Remota -Help Desk por ONO CASTILLA y León (del que RETECAL era único accionista) desde 1999 en que arranca dicho servicio, ampliándose el 11 de octubre de 2000 para empresas. >

Su actividad laboral se desarrolla en el edificio ONO, que la empresa ONO CASTILLA y LEON- RETECAL, tiene en el Parque Tecnológico de Boecillo y, dentro de este en las instalaciones destinadas al servicio Help Desk, servicio incluido dentro de Centro de Atención al Cliente (CAC), consistente en dar atención telefónica a los clientes de ONO CASTILLA y LEON- RETECAL, para solucionar los distintos problemas que el cliente pudiese tener con los servicios de Internet contratados con la referida empresa.

Los procedimientos para atender a los clientes, se indicaban por coordinador de DIVISA IT que recibían instrucciones de ONO. RETECAL.

TERCERO.--El Servicio que venía prestando DIVISA IT fue adjudicado a Sitel Iberica Teleservicios SA, dedicada a la) actividad de Telemarketing en fecha de inicio 1-4-05.

El 10 de marzo de 2005 DIVISA IT, le comunica al actor que con fecha 1-04-05 la prestación del Servicio Help Desk aNO CASTILLA y LEON-RETECAL, centro de trabajo al que estaba adscrito, la realizará SITEL IBERICA TELESERVICIES, SA y que, en virtud del cambio de titularidad del referido servicio, con fecha 1-4-05 pasará a prestar servicios para la nueva adjudicataria.

En la misma carta se comunica por parte de DIVISA IT, la formalización con fecha de efectos de 31 de marzo de 2005 de l~ liquidación/finiquito de la relación laboral con ellos, determinada por el cese de actividad en esa empresa, motivada por el pase, por la sucesión operada, a la entidad SITEL IBERICA TELESERVICES, SA, a la que Divisa It remite relación de trabajadores del servicio Help Desk. .

Esta extinción de la relación laboral por parte de DIVISA, IT, con fecha de efectos del 31 de marzo de 2005, es reiterada mediante carta de fecha 28 de marzo de 2005.

CUARTO.- Al serle comunicada la extinción de la relación laboral con DIVISA, IT con fecha de efectos del 31 de marzo de 2005 y no teniendo comunicación alguna por parte de SITEL IBERICA TELESERVICES, SA; el 17 de marzo de 2005 el actor se dirigió a esta última por escrito, solicitando se informara sobre su intención con respecto a la subrogación por su parte de su contrato de trabajo y de esa forma conocer la continuidad o no de la relación laboral con fecha 1 de abril de 2005.

QUINTO.- Con fecha 29 de marzo de 2005 SITEL IBERICA TELESERVICES, SA comunica, que NO se subroga en el contrato de trabajo.

El actor no participó en el proceso de selección convocado por Sitel entre los trabajadores de DIVISA IT para nueva

contratación.

SITEL contrató 23 de los 33 trabajadores que tenía Divisa IT.

SEXTO.- La actividad ejercida por la empresa DIVISA, IT, es la de informática y Telecomunicaciones, siéndole de aplicación, según consta en contrato de trabajo, el Convenio Colectivo de Comercio en General Provincial de Valladolid.

SEPTIMO.- Las empresas codemandadas ocupan a más de veinticinco trabajadores.

OCTAVO.- El actor no ha ejercido cargo alguno de representación legal de los trabajadores.

NOVENO.- Se presentó el día 4 de abril de 2005 papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 18 de abril de 2005, con el resultado de Sin Avenencia.

DECIMO.- Retecal vendió todas las acciones de ONO a Cable Europa SAU el 16 de abril de 2004."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Sitel Iberica Teleservices S.A, fue impugnado por el demandante y Divisa Informática y Telecomunicaciones S.A.. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimando las excepciones opuestas por Sitel Ibérica Teleservices S.A y Ono Retecal Cableeuropa S.A., estimó la demanda formulada por D. Jose Enrique contra Sitel Ibérica Teleservices S.A., Ono Retecal Cable Europa S.A.U, y Divisa Informática y Telecomunicaciones S.A, declarando la improcedencia del despido del actor de fecha 1 de abril de 2005, condenando a Sitel Ibérica Teleservices S.A., a su opción, a readmitir al trabajador o a indemnizarle en 7869,36 euros, más en ambos casos al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, absolviendo a las codemandadas Divisa I.T. y ONO Retecal Cable Europa S.A.Y.

Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, invocando los documentos obrantes a los folios 529 a 536, interesa la revisión de los hechos probados, proponiendo la adición de uno nuevo, del siguiente tenor literal: "6 bis)La empresa Sitel Ibérica Teleservices S.A., pertenece al Sector de Telemarketin y en consecuencia le es de aplicación el Convenio Colectivo para dicho sector publicado en el B.O.E. el día 05-05-2005 y con vigencia desde el 01-01-2004 hasta el 31-12-2006."

No procede la revisión interesada ya que el recurrente no interesa la adición de un hecho, sino que lo por él postulado supone una interpretación jurídica ya que consiste en resolver si el Convenio Colectivo del sector de Telemarketin es el aplicable a la empresa Sitel Ibérica Telerservices S.A.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal, invocando los documentos obrantes a los folios 507, 508 y 519 al 528, interesa la adición al párrafo primero del hecho probado tercero de una frase, proponiendo para dicho párrafo primero la siguiente redacción: "El Servicio que venía prestando DIVISA IT fue adjudicado a Sitel Ibérica Teleservices S.A, dedicada a la actividad de Telemarketing en fecha de inicio 1-4-05, servicio que viene prestando desde dicha fecha con sus propios medios materiales, técnicos y personales, sin que haya existido transmisión de elemento patrimonial alguno entre las empresas DIVISA IT y Sitel Ibérica Teleservices S.A."

No procede la revisión interesada, ya que los documentos invocados consisten en fotocopias de impresos de solicitud de compra-gastos (folio 519), formulario de pedidos (folio 520) presupuesto de pedido (folios 521 a 523) hoja de petición de sistemas (folio 524) oferta (folio 525) formulario de pedidos (folio 526) fax de confirmación (folio 527) relación de envíos ( folio 528) carta de Sitel a Divisa IT de 1-4-05 manifestando que no se ha formalizado con dicha empresa contrato alguno de adquisición de materias (folio 507) y fax de Divisa IT a Sitel Ibérica Teleservices S.A. de 31-3-05, comunicándole que queda en depósito y a su disposición el material adscrito al servicio Help DesK (folio 508), no acreditando dichos documentos los datos que el recurrente pretende adicionar, a saber que desde el 1-4-05 Sitel presta el servicio con sus propios medios y no ha habido transmisión de elementos patrimoniales.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega aplicación indebida o errónea del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 18 del Convenio Colectivo para el sector de Telemarketings. El recurrente alega que en el presente caso, no nos encontramos ante una fusión o cesión de contratos supuesto contemplado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre dos empresas, sino ante la nueva adjudicación, de una externalizacion previa de un servicio en concreto, el Help Desk de Retecal Ono, no se trata por tanto del cambio de titularidad de la empresa, sino de una subcontratación amparada bajo el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 38 de la Constitución Española, que permite combinar los factores productivos con arreglo a su propio criterio, sin que tenga que conllevar necesariamente a una subrogación.

Continua razonando el recurrente que la empresa Sitel Ibérica TEleservices, presta el servicio de Help Desk contratado con la empresa ONO Retecal, consistente en la atención y resolución de problemas de configuraciones de ordenadores para su conexión a Internet, problemas de correo electrónico, navegador, conflictos de direcciones IP, ayuda a los clientes en el manejo de los servicios que ofrece la empresa ONO Retecal, así como la atención de las llamadas entrantes de clientes para la solicitud de altas, bajas y modificaciones de los servicios, desde el 1 de abril de 2005, con sus propios medios, tanto materiales, técnicos y humanos, no habiendo existido traspaso, cesión o adquisición de ningún medio de la empresa anterior, a pesar de su ofrecimiento, ni ha existido traspaso de información relativa al desarrollo de la actividad, manuales de trabajo, "know how" o métodos de trabajo, de la anterior empresa, que sirviera o pudiera haber servido de base para la realización del nuevo servicio, por lo que en el presente caso, no se ha producido transmisión alguna, ni material ni inmaterial, entre las empresas Sitel Ibérica Teleservices y la empresa Divisa I.T. por lo que no concurren los requisitos fundamentales para la aplicación de la subrogación de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo el hecho de haber contratado a 23 trabajadores de los 33 existentes en la anterior empresa, tampoco puede en el presente caso equipararse a la trasmisión de una "entidad económica" en el sentido dado por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pues la actividad a desarrollar, a diferencia de las contratas de limpiezas o de vigilancia, no descansa exclusivamente en la mano de obra, sino que para la realización de la misma es imprescindible la utilización de medios técnicos y materiales (ordenadores, programas, líneas telefónicas, manuales, etc,) sin los cuales no sería posible la realización de la misma.

Hay que poner de relieve, en primer lugar, que la sentencia impugnada ha concluido que existe sucesión de empresas, aplicando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, a la luz de la nueva doctrina emanada del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre de 2004 C.U.D. 899/02, aplicando la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a propósito de la interpretación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CEE del Consejo de 29 de junio de 1998, recogida en las sentencias de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11-1992, 18-3-96, 11-3-97 y 5-12-99, ha establecido lo siguiente: "refiriéndonos a la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio, es de destacar que el actual artículo 3 de la citada Directiva así como el 3 de la que resulta derogada, Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977, contienen previsiones que anticipadamente nuestro ordenamiento contempló y reguló con precisión imponiendo la subrogación empresarial en el supuesto de transmisión en el artículo 79 del Decreto de 26 de Enero de 1944 por el que se aprueba la Ley del Contrato del Trabajo y la subrogación con responsabilidad solidaria en el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales 16/1978, de 8 de Abril, pues no cabe olvidar que el Derecho Comunitario se orienta a la convergencia entre los Estados de la Unión Europea dada la diferente tradición observada por cada uno de ellos en la regulación de las relaciones jurídicas con la inevitable consecuencia de que en algunos países se plantea con cada Directiva una urgente necesidad reguladora y en otros la norma comunitaria resulta innecesaria por presentar el Derecho nacional una regulación más técnica y ambiciosa de la que pueda proponer el órgano comunitario. Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencia en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".

Los pronunciamientos que se han sucedido a propósito de esta cuestión han sido los siguientes: "se sitúa sentencia de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS, S.A./96, C-229/96 y C-74/97) C y Limpiezas, S.L., ~ Hoechst AG y R.E.N.F.E., la de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-173/96~ y C-247/96) , en la que se señala que "dicha entidad si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos. como los de actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. así pues un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no esisten factores de Producción. En igual dirección se pronuncia la sentencia de 2 de diciembre de 1999 (asunto C-234/98), Asunto Allen y la sentencia de 24 de enero de 2002, asunto Temco Service e Industries, S.A. (C-151/2000)."

En primer lugar el Tribunal de Justicia ha concluido que para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta, en particular, '" el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione. En determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos."

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala resulta que: primero: La empresa Divisa I. T dedicada a la actividad de informática y Telecomunicaciones tenía adjudicado el servicio de Asistencia Técnica Remota -Help Desk por ONO CASTILLA y León. Segundo: "El Servicio que venía prestando DIVISA IT fue adjudicado a Sitel Iberica Teleservicios SA, dedicada a la actividad de Telemarketing en fecha de inicio 1-4-05. Tercero: tanto la empresa Divisa I.T. como Sitel Ibérica Teleservices S.L. desarrollaban la actividad para la que habían contratado con ONO Castilla y León en el centro de trabajo que la empresa tenía en el servicio Help Desk ONO Castilla y León Retecal sito en el Parque Tecnológico de Boecillo, parcela 202.

Cuarto: el actor hoy recurrido venía prestando servicios para la empresa Divisa IT desde el 30-5-05 mediante contrato idenfinido como operador de empresa con la categoría de ayudante de Sistemas informáticos, desarrollando su actividad en el edificio ONO que la citada empresa tiene en el parque tecnológico de Boecillo y dentro de este en las instalaciones destinadas al servicio Help Desk, servicio incluido dentro del centro de atención telefónica a los clientes de ONO Castilla-León, Retecal, para solucionar los distintos problemas que el cliente pudiese tener con los servicios de Internet contratados con la referida empresa.

Quinto: Sitel contrató a 23 de los 33 trabajadores que tenía Divisa IT.

De los anteriores datos resulta forzoso concluir que efectivamente ha habido una "transmisión de plantilla" relevante en cuanto al número de trabajadores afectados, pues supone el 69,69 por cien de la misma. No cabe admitir que tal asunción de trbajadores se produce por imposición del Convenio Colectivo de Telemarketing ya que la empresa Divisa IT no se rige por el mismo. En cuanto a la importancia que los elementos patrimoniales puedan tener en la consideración de la actividad de la empresa hay que señalar que el local e instalaciones en que había desarrollado su actividad Divisa I.T. y que luego ha constituido Sitel Ibérica Teleservices S.A., es propiedad de ONO Castilla-León-Retecal, formando parte de la unidad productiva que es explotada por esta última empresa.

No consta en el relato de hechos probados ni ha sido interesada su adición por el recurrente que para la realización del trabajo se precisen, además de los elementos proporcionados por ONO Castilla-León S.A. otros elementos patrimoniales lo suficientemente relevantes que su no transmisión sea suficiente "por si" para impedir que se produzca la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por la denominada "sucesión de plantilla" ocurrida en los términos anteriormente señalados, ni tampco consta que Sitel Ibérica Teleservices S.A. aportara dichos elementos patrimoniales, por todo lo cual se concluye que ha existido sucesión de empresas y, al haberlo entendido así la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por SITEL IBERICA TELESERVICES S.A contra la sentencia dictada en fecha 20 DE JUNIO DE 2005 por el Juzgado de lo Social numero DOS DE VALLADOLID (Autos 487/05), en virtud de demanda promovida por D. Jose Enrique contra SITEL IBERICA TELESERVICES S.A, ONO CASTILLA Y LEON -RETECAL- CABLEEUROPA S.AU Y DIVSA INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A, sobre DESPIDO, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Se condena en costas al recurrente, incluyendo en las mismas las minutas de honorarios de los letrados de las recurridas que impugnaron el recurso, por importe de 300 euros cada una.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.