Sentencia Social Nº 2090/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2005 de 22 de Junio de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 867/05

Recurso contra Sentencia núm. 867/05

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

En Valencia, veintidos de junio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2090/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 867/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Elche, en los autos núm. 461/04, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Juan María , asistido por el Letrado D. Antonio Botella Antón, contra HOLCIM HORMIGONES S.A. representado por el Letrado D. Alfredo Aspra Rodriguez, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de septiembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda formulada por D. Juan María frente a la empresa "Holcim Hormigones, SA" y Fondo de Garantia Salarial, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda. Con carácter previo desestimo las excepciones de falta de acción y de caducidad, alegadas por la empresa demandada."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "El actor D. Juan María ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Holcim Hormigones, SA", desde 06-01-1988, con la categoria profesional de Oficial 1ª -Conductor de hormigonera, y retribución mensual de 1.800 euros , incluida prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- En Resolución del INSS de 22-01-02 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con los siguientes elementos: Base reguladora: 1.014,51 euros. Porcentaje de la pensión: 55%. Fecha de efectos: 17-01-02, Revisión por agravación o mejoría: 01-11-03. TERCERO.- Tramitado por el INSS expediente de revisión de oficio por mejoría, en resolución de esta entidad gestora de 04-03-04, que le fue notificada al actor en 12-03-04, se le declaró no afecto de incapacidad permanente en grado alguno..."Por tanto, a partir de 01-03-04, dejará de percibir la pensión de incapacidad permanente TOTAL que se le reconoció inicialmente , pudiendo reincorporarse a su actividad laboral...". CUARTO.- En 23-03-04 el actor se personó en las oficinas Generales de la empresa demandada, sitas en Alicante, aportando copia de la Resolución de referencia, indicándole el gerente que tenía que evacuar consulta sobre la petición de reingreso que le estaba efectuando el trabajador, contestándole al día siguiente que la empresa demandada no tenía obligación legal de dicha reincorporación. QUINTO.- Se ha celebrado , en 27 de abril 04, el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de demanda sobre despido interpuesta por el actor en 14-04-04 , con el resultado de intentado sin efecto. SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno. SEPTIMO.- El actor interpuso demanda sobre despido ante el juzgado de lo Social número uno de los de Elche, turnada a este Juzgado de lo Social número dos de los de esta ciudad en 30-04-04.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue debidamente impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

UNICO.1. El recurso interpuesto se estructura en un solo motivo , que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en síntesis que la falta de admisión del trabajador después de revisada su situación de incapacidad permanente por mejoría , resultando inexistente ya tal situación, es constitutivo de despido improcedente, por cuanto el plazo que tiene un trabajador para reincorporarse tras la revisión ha de interpretarse con un criterio flexibilizador, teniendo en cuenta que de los once días transcurridos desde la notificación de la revisión sólo cinco fueron laborales , sin que pueda entenderse existente la dimisión del trabajador.

2.Producido el informe médico de síntesis previo a la reunión del EVI en 24 de noviembre de 2003 (folio 31 de los autos, es patente que la revisión se produjo dentro del plazo inferior a los dos años establecido en la Resolución de que se hace mérito en el hecho probado 2º, por lo que como esta Sala viene indicando (véase su Sentencia 6193/2002, de 8 de noviembre) estamos ante la situación excepcional suspensiva del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.2 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

3.La Resolución administrativa que decidió la revisión por mejoría fue notificada al actor el 12 de marzo de 2004 (hecho probado 3º) presentándose en las Oficinas Generales de la empresa el día 23-3-04, aportando copia de la Resolución de referencia, indicándole el gerente que tenía que evacuar consulta sobre la petición de reingreso que le estaba efectuando el trabajador, contestándole al día siguiente que la empresa demandada no tenía obligación legal de aceptar dicha reincorporación ( hecho probado 4º). La Sentencia de instancia después de desestimar las excepciones opuestas por la demandada de falta de acción y caducidad de la acción ( extremo que ha sido consentido por la misma), desestima la demanda al entender que el trabajador había desistido del contrato, que por ello se había extinguido.

4.Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , recogiendo doctrina precedente, "la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior , para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase , del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo , no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato."

5.Así las cosas , teniendo en cuenta que mas de la mitad de los días transcurridos entre la notificación de la Resolución administrativa y la petición de reingreso en la empresa no fueron laborales, estimamos al igual que en la Sentencia meritada del Tribunal Supremo que la demora en la reincorporación al trabajo no era signo evidente de la voluntad rupturista del trabajador, por lo que deberemos igualmente afirmar que no estamos ante la extinción del contrato por dimisión del trabajador sino ante un despido acordado por la empresa, sin notificación escrita y sin alegar causa para ello, con lo que se incumplió el mandato del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y así la decisión empresarial se considera improcedente , con los efectos previstos en el artículo 56 de la misma ley estatutaria, acogiendo de este modo el recurso interpuesto, la indemnización salvo error u omisión ascenderá a 43.785 euros (45 días a razón de 60 euros diarios por un tiempo de servicios de 16 años , 2 meses y 18 días). Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Juan María contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante y su provincia el día 13 de septiembre de 2004 en proceso sobre despido seguido a instancia de dicho recurrente contra Holcim Hormigones, S.A. y FOGASA, y con revocación de dicha Sentencia y estimación de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos improcedente el despido del actor , condenando a la empresa demandada a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde que la presente le sea notificada, readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 43.785 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente a razón de 60 euros diarios, sin perjuicio de la eventual deducción de lo percibido en otro empleo en ese período y de la reclamación al estado de los correspondientes al exceso de los sesenta días hábiles desde la fecha de presentación de la demanda por despido y la de la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.