Sentencia Social Nº 2091/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1425/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2091/12

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiséis de Septiembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1425/12, interpuesto por Moises contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 15/03/12 en Autos núm. 368/11,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Moises en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra BANCO DE SANTANDER S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/03/12 , por la que se desestimó la demanda deducida por D. Moises , contra BANCO DE SANTANDER, S.A., absolviendo a la parte demandada de lo pretendido en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .El demandante D. Moises mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la demandada, BANCO SANTANDER, SA.

2 º.Mediante acuerdo suscrito por las partes en fecha 13/05/08, el cual se da por reproducido (ramo demandada), el demandante causó baja en la plantilla del banco, por prejubilación, con efectos de 31/05/08, en cuya situación habría de permanecer hasta el 5/04/17, en que pasará a la situación de jubilado.

3 º.A tenor de lo establecido en el acuerdo segundo, a partir del día siguiente al de su cese en el servicio activo., el demandante percibirá del banco 'una asignación anual en cuantía inicial de 49.488,15 €, prorrateada por dozavas partes en cada mensualidad natural, revalorizable anualmente a partir de 2009 en el 1,5% anual acumulativo hasta alcanzar los 55 años inclusive; siéndole de aplicación asimismo los beneficios sociales extra-convenio reconocidos con carácter general al personal pasivo.

4 º.Desde la primera mensualidad, la demandada ha venido abonando al actor, entre otras cantidades, la suma de 486,82 € en concepto de 'ayuda vivienda'.

5 º.Mediante carta de fecha 22/04/10, que se da por reproducida (ambos ramos de prueba), la demandada comunicó al actor la suspensión a partir de la nómina de abril/10, del pago de la 'asignación vivienda' que venía percibiendo desde su prejubilación, así como que a partir de la mayo/10 procedería a descontar mensualmente el importe de la misma durante el plazo de un año. Dicha carta es del siguiente tenor:

6 º.A partir de la mensualidad de abril/10 la demandada ha suprimido el pago al actor del concepto de 'ayuda vivienda'. Y a partir de la de mayo/10 ha procedido además a descontar mensualmente la suma de 486,82 €.

7 º.En 13/01/11 se celebró Acto de Conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 16/12/10. La demanda de autos fue presentada en 10/05/11.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Moises , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, por la que se reclama la cantidad de 10.962'64€, más el 10% de interés por mora, por lo que formula Recurso de Suplicación que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La parte demandante, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, se pretende que se adicione un nuevo hecho probado, que pasaría a ser el ordinal 3º bis, en base al correo electrónico dirigido al Banco de Santander, que se dice que obra al folio 37 de las actuaciones, a fin de valorar los hechos anteriores y coetáneos a la firma del preacuerdo de prejubilación, para acreditar la conducta del banco, por la que se le ingresaba la cuantía de 486,05€ mensual, mejorando unilateralmente el convenio suscrito entre las partes:

' El actor solicitó, mediante correo electrónico, que la dirección del banco le mantuviera dentro de los acuerdos de prejubilación el importe que venía percibiendo como ayuda de vivienda, como mejora a la propuesta del Banco para su prejubilación.'

El recurrente basa su petición, diciendo literalmente:' El correo electrónico dirigido por mi representado al Banco de Santander (obrante al folio 37 de las actuaciones), solicitándole que le incluyera dentro de los acuerdos de prejubilación determinados pluses de su salario es muy importante.'

Examinado el invocado folio 37 de las actuaciones, no existe correo electrónico alguno, sino que dicho folio se corresponde con la careta del ramo de prueba de la parte demandada.

No obstante, la parte material, no debe soportar errores involuntarios, y en aras a la tutela judicial efectiva, entendiendo que el correo a que se refiere el recurrente, aún cuando omite la fecha, debe ser el que obra al folio 32 consistente en 'propuesta oferta prejubilación', correo electrónico de fecha 17-04-2008, donde se estaba negociando el contenido de la prejubilación, en el mismo y subrayado en negrita, lo que se solicitaba por el hoy recurrente, era que ' se me incluya la retribución del compl.,Voluntario (1074,81eur/mes) dentro del salario pensionable en la confianza de la segura viabilidad de tal consideración'.Y para apoyar dicha petición, el propio recurrente, decía en el indicado correo, que dejaría de percibir, entre otros conceptos, el de 'Ayuda de vivienda (468,82 eu/mes)'; 'incentivos de Premios (aprox. 500 eu/mes)'.

Efectivamente, en el estudio de prejubilación anexo al acuerdo de prejubilación, entre los conceptos retributivos, se incluye el complemento voluntario persona, por importe de 12.897,63€ distribuido entre doce pagas, lo que equivale a 1.074,81€ al mes.

Por lo que no cabe acceder a lo solicitado dado que del documento esgrimido, salvo valoraciones interesadas de parte, no se desprende lo que se pretende.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la falta de aplicación de los artículos 45.1 y 48 ET , por el que en los acuerdos de prejubilación se suspende el contrato de trabajo, por el plazo pactado hasta que se alcance a la edad de jubilación, en relación con el artículo 1282 CC , en relación a los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la firma de los contratos, aduciendo la parte, que existía una previa solicitud para que se le mejorase el pacto de prejubilación por pago adicional de 486'82€, equivalente al plus que se le estaba abonando mientras estaba en activo, y el banco aceptando, le estuvo ingresando durante mas de dos años, dicha cantidad. Invocando la doctrina de los actos propios, indicando que la Sentencia impugnada, infringe la Sentencia de esta Sala de fecha 19-11-2011 Rec. 2325. Apoyándose el recurrente, en tres datos: a) la petición del abono del plus de vivienda, como mejora de prejubilación; b) la voluntad unilateral del Banco de acceder a su abono; c) el abono mantenido durante el tiempo de más de dos años.

Igualmente se aduce la infracción de la denominada condición más beneficiosa, esgrimiendo para ello la STS Sala 4ª 26/09/2011 Rec. 149/2010 .

Y por último, añade como contrario a derecho la retención unilateral que de salario, por importe de 486'82€ al mes, le viene practicando la empresa demandada, aduciendo para ello la STSJ Comunidad Valenciana de 24-09-1998 Rec 4140/1995 y STS Sala 4ª de 22-06-2010 Rec. 104/2009 .

CUARTO.- Para resolver la presente censura jurídica, se debe precisar los siguientes datos:

1º. El hoy recurrente nacido NUM001 -1954, presto sus servicios para el Banco Santander desde el 7-03-1977 hasta el 13-05-2008 en que suscribió el acuerdo de prejubilación, siendo la fecha de efectos de la baja por prejubilación la de 31-05-2008. Hasta dicho momento, el recurrente, entre otros conceptos, venía percibiendo en su nómina: -Sueldo Base; -Complemento voluntario personal; -Trienios de antigüedad; -Plus calidad de trabajo; -Ayuda vivienda; -R.E prestamos; -Aportación promotor plan de pensión.

Tenían la consideración de percepciones no salariales, entre otras, la ayuda de vivienda, por importe de 486,82€ mes.

En el indicado acuerdo de prejubilación, entre otros extremos quedo pactado: ' Durante la situación de prejubilación, le serán de aplicación al empleado/a los beneficios sociales extra-Convenio reconocidos, con carácter general, al personal pasivo, con el alcance y contenido que, en cada momento, se encuentren establecido.'

En el estudio de prejubilación (folio 40 vuelto), que se acompaña a aquel acuerdo, en los conceptos retributivos, los únicos que se mencionan son: -Sueldo Base; -Trienios comunes; -Trienios Técnico; -Bolsa de Vacaciones; -Plus Calidad de Trabajo; -Complemento voluntario Persona.

En el XXI Convenio Colectivo de la Banca Privada, en vigor a la fecha de aquel acuerdo, se expresa que la ayuda a la adquisición o arreglo de vivienda, mediante prestamos de la empresa, así como para supuestos de traslados forzosos, tienen como requisito básico, la persistencia de la relación laboral activa (artículos 41 y 28).

La empresa, procedió desde el mes de junio del 2008 hasta el mes de abril del 2010, al abono entre otras cuantías, de 486'82€ por el concepto de ayuda de vivienda. Si bien, a partir del mes de mayo del 2010, deja de efectuar el ingreso por el indicado concepto, y además, procedió a efectuar el descuento mensual de 486'92€. Por lo que la parte, interesa la devolución de lo indebidamente detraído de forma unilateral por la empresa (5.841,84€), así como el abono de aquella cantidad desde el mes que dejo de abonarse.

2º. Por SSTS de 25-06-2001 y 14-12-2001 , y múltiples resoluciones posteriores ( STS 9-10-2006 EDJ 319295), en igual sentido, por todas SSTSJ Andalucía -Granada- 1-12-2004 nº 3.622/04 ; 2-06-2004 nº 1870/04 , se concluye afirmando, que los denominados acuerdos de prejubilación, son un 'modo extintivo' del contrato del trabajo incentivado por la empresa, que tiene su encaje en el Art. 49.1.a) del ET , partiendo de que la verdadera naturaleza de un contrato, ha de determinarse con arreglo a su contenido real, con independencia de la denominación que las partes le otorguen, dada la verdadera voluntad extintiva que aflora al formalizar el mismo. Así de forma nítida, y contrariamente a lo que se afirma por el recurrente, la STS 25-06-2001 , expresa que el pacto de prejubilación, no establece la suspensión del contrato preexistente, sino su extinción, sustituyéndolo por otro 'contrato nuevo' regulador de las relaciones entre las propias partes derivadas de la extinción acordada y fomentada por la empleadora, con diferencia de efectos para antes y después de que el antiguo empleado se jubile, conforme a la normativa de la Seguridad Social. Obligaciones diferentes totalmente a las que configura el contrato de trabajo y diversas en atención a la situación del prejubilado.

Por lo que partiendo del contenido del contrato suscrito por las partes para la prejubilación del recurrente, se desprende que no existe título habilitante que justifique la percepción de la ayuda por vivienda en la situación de prejubilación, como afirma la Sentencia dictada en la instancia.

3º. No obstante lo anteriormente expuesto, se aduce por el recurrente, que aquella ayuda por vivienda, ha venido siendo abonada por la empresa, por su propia e inequívoca voluntad desde hace más de dos años (desde el mes de junio del 2008 hasta el mes de abril del 2010), por lo que ostenta la consideración de condición más beneficiosa.

En relación a lo expuesto, cuando se establece una mejora, como la pretendida por el recurrente, aduciéndose que lo fue por una decisión unilateral de la empresa, es cierto que en principio, estaríamos en presencia de una condición más beneficiosa, que es perfectamente compatible con la situación del prejubilado, al pretenderse con ello, incrementar el beneficio de aquel sobre lo pactado en su prejubilación, por voluntad empresarial, si bien, como expresa la Sentencia que se invoca de 26-09-2011 , es preciso que dicha condición se haya 'adquirido' en virtud de una voluntad inequívoca de su concesión por parte del empleador manifestada a través de sus propios actos, y además, se haya consolidado de forma inalterada.

Las notas características de la condición más beneficiosa, han venido precisadas por la Jurisprudencia, ( STS 7-04-2009 RJ 2218), estableciéndose: En la STS/IV 23-diciembre-2008 (recurso 19/2008 ) (RJ 2008 , 8262), reiterada entre otras por por la de 26-09-2011 Rec. 149/2010 , donde se recoge la esencia de la doctrina de esta Sala respecto al principio de la condición más beneficiosa, fundada en el art. 3.1 c ) ET (RCL 1995, 997) , -- refiriéndose especialmente a las SSTS/IV 29-marzo-2000 (RJ 2000, 3134) (recurso 3590/1999 ), 24-septiembre-2003 (recurso 119/2003 ), 21-noviembre-2006 (RJ 2007, 752) (recurso 3936/2005 ), 4- abril-2007 (RJ 2007, 3172) (recurso 5/2006 ), 27-junio-2007 (RJ 2007, 8220) (recurso 1775/2006 ), en las que se afirma que: ' No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones '; y que ' para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión( sentencia de 16- septiembre-1992 (RJ 1992 , 6789) , 20-diciembre-1993 ( RJ 1993, 9974) , 21-febrero-1994 ( RJ 1994, 1216) , 31-mayo-1995 y 8-julio de 1996 (RJ 1996, 5758) ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho ( sentencias de 21-febrero-1994 , 31-mayo-1995 y 8- julio-1996 ) y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencia de 25- enero-1995 (RJ 1995 , 410) , 31-mayo (RJ 1995, 4012 ) y 8-julio de 1996 ) ', concluyendo que ' Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16- septiembre-1992 (RJ 1992, 6789))' y que 'la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el status anterior en materia homogénea'.

De los hechos declarados probados, queda acreditado que la empresa, no tenía la obligación de abonar la ayuda por vivienda, al estar vinculada dicha ayuda a la relación laboral activa en relación con el puesto de trabajo.

No obstante, concurre desde el principio de la prejubilación del recurrente, una voluntad individual de la empresa, que de forma expresa y exteriorizada por sus propios actos, durante más de dos años, ha venido abonando el importe de ayuda por vivienda al recurrente, sin que existiera obligación legal o convencional, por lo que existe una inequívoca voluntad de la empresa, incorporando aquel concepto e importe al acuerdo de prejubilación, por lo que debe ser estimada la consideración de condición más beneficiosa así expuesta, por el recurrente, sin que pueda ser unilateralmente modificada o suprimida por la empresa ( STS 26 de julio de 2010 . RJ 7288), al vulnerar con dicha conducta el art. 3.1.c ET en relación con el art. 41.2 ET , por cuanto el cumplimiento de lo pactado, no puede quedar al arbitrio de la empresa ( art. 1256 CC ).

4º. La empresa para proceder a suprimir aquel plus, y llevar a cabo el descuento de lo percibido durante un año, a contar desde mayo 2010, aduce que ha sufrido un error.

Por lo tanto, como hecho obstativo a la pretensión del demandante, se adujo el error, el que así fue admitido en la Sentencia impugnada, diciendo 'coincidiendo con el criterio de la demandada, en la improcedencia de su percibo, y que la misma ha venido siendo abonada por error,...'.

Entendido el error como una divergencia entre la voluntad real y la manifestada, la prueba de su existencia, compete a la parte que lo esgrime. La prueba que alega la empresa recurrida, consiste en que no se había pactado aquel plus por ayuda de vivienda en el acuerdo de prejubilación, prueba no eficiente, dado que no desacredita que la empresa, haya autorizado verbalmente el abono de aquel concepto, como una condición más beneficiosa, lo que precisamente ostenta dicho carácter, por no estar amparada ni en el convenio, ni en el acuerdo de prejubilación.

La persistencia temporal en el abono de dicha cantidad, durante dos años y por el indicado concepto, pasando todos los filtros contables y jurídicos de la entidad demandada, denotan que no hubo error alguno.

A lo expuesto, se debe añadir, que el abono era desglosado de los conceptos y cuantían de la remuneración percibida por el recurrente, lo que evidencia con mayor énfasis, que no existía error alguno, al ser expresamente fijado el concepto de ayuda vivienda y su importe en cada recibo que se emitió por el Banco Santander, lo que se hacia más perceptible, que en el mismo recibo se comprendían conceptos por plan de pensiones, por aportación de la empresa, y al tiempo por la indicada ayuda de vivienda.

Por último, la empresa, aduce que recurrió al instituto de la compensación, para proceder a deducir, por un año, que era el periodo no prescrito a computar desde la comunicación de la Entidad Bancaria al recurrente, si bien, la parte procede de forma unilateral a fijar que concurren la existencia de los requisitos que precisa la aplicación de aquella figura, para proceder a detraer una cantidad sin autorización del titular de la misma. Para lo que debiera haber formulado la oportuna demanda.

Por los argumentos expuestos, procede con revocación de la Sentencia, estimar el recurso formulado, acordando la condena del Banco Santander a la devolución de la cantidad de 5.841,84€, así como a que se continúe percibiendo la cantidad mensual de 486'82€

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Moises contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 15/03/12 , en Autos seguidos a instancia de Moises en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra BANCO DE SANTANDER S.A., debemos revocar y revocamos dicha sentencia, estimando la demanda inicial planteada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena,o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1425.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.