Sentencia SOCIAL Nº 2091/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 317/19 - L SENTENCIA Nº 2091/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 317/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2091/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Fuertemant S.L. (We Resolve), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 387/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Salvador contra Salvament Aquatic de les Illes Balears S.L. y Fuertemant S.L. (We Resolve), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/10/18, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Salvador, con DNI núm. NUM000, suscribió contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, en fecha 01.09.2016 con la empresa SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L., empresa dedicada a la actividad de seguridad acuática y socorrismo, para prestar servicios de socorrista hasta el día 31.10.2016.

Con fecha 10.04.2017 dicho trabajador suscribió nuevo contrato de trabajo con la misma empresa, también eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo y con el mismo objeto, contrato que se extendió hasta el 16.04.2017. En fecha 01.06.2017 fue contratado de nuevo por SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L. como eventual por circunstancias de la producción, convirtiéndose en fecha 01.09.2017 en trabajador indefinido fijo-discontinuo, radicando su centro de trabajo en Urb. Novo Sancti Petri, en Chiclana de la Frontera, en complejo hotelero propiedad de la empresa ROYAL CUPIDO, S.L., siendo dado de baja en la Seguridad Social con fecha 15.11.2017 por fin de temporada.

Al trabajador le correspondía un salario diario a efectos de despido de 30,47 euros, habiendo estado de alta para dicha empresa y cotizado desde el 01.09.2016 un total de 230 días.

Al trabajador se le venía aplicando el Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.

SEGUNDO.- Con fecha 20.02.2017 SALVAMENT AQUATIC DE LES ILLES BALEARS, S.L. suscribió con una serie de entidades contrato de prestación de servicios por el que la primera se comprometía por un año a prestar en los Hoteles que en el contrato se relacionaban, entre ellos Iberostar Royal Cupido, Iberostar Andalucía Playa e Iberostar Royal Andalus, los siguientes servicios:

-supervisión de la piscina y alrededores, indicando cualquier anomalía que pueda acontecer para subsanarla desde el primer momento

-vigilancia de piscina

-previsión de posibles accidentes

-rescate y primeros auxilios

-supervisión y dirección del sistema de evacuación en caso necesario

-aportación y colocación de un desfibrilador semiautomático portátil por hotel

-aportación de un botiquín por socorrista

-revisión y mantenimiento del material de primeros auxilios

-aportación de un tablero espinal para el Hotel Cala Barca

En fecha 01.01.2018 se suscribió entre las partes contrato de prórroga pero tan sólo en los Hoteles de Baleares, hasta el 19.02.2019.

TERCERO.- Con fecha 01.01.2017 la empresa WE RESOLVE (FUERTEMANT, S.L.) suscribió con IBEROSTAR contrato de arrendamiento de servicios, contrato por un año con objeto de servicios de mantenimiento de instalaciones eléctricas y de frío, entre otros, en los Hoteles Iberostar Andalucía Playa (Novo Sancti Petri, Chiclana de la Fra.), Iberostar Royal Andalus (Novo Sancti Petri, Chiclana de la Fra.) y Club de Golf Novo Sancti Petri (Urb. Novo Sancti Petri, Chiclana de la Fra.), prorrogándose el contrato por un año más en contrato de fecha 01.01.2018.

CUARTO.- Con fecha 20.02.2018 FUERTEMANT, S.L. suscribió con IBEROSTAR MANGEMENT, S.L.U., ROYAL CUPIDO, S.L. e IBEROSTAR LEASING, S.L.U., contrato mercantil de prestación de servicios, con un año de duración a contar desde la fecha de la firma del contrato, por el que la primera se comprometía a prestar en los Hoteles que se relacionaban -entre ellos en Iberostar Andalucía Playa e Iberostar Royal Andalus, titularidad de ROYAL CUPIDO, S.L.- los siguientes servicios:

-supervisión de la piscina y alrededores, indicando cualquier anomalía que pueda acontecer para subsanarla desde el primer momento

-vigilancia de la piscina

-previsión de posibles accidentes

-rescate y primeros auxilios

-supervisión y dirección del sistema de evacuación en caso necesario

-revisión y mantenimiento del material de primeros auxilios

-aportación de un botiquín por socorrista así como su mantenimiento y/o reposición

-medición y control de los niveles de PH y cloro mediante test químicos

-supervisión de socorristas mediante Coordinadores de Zona

-implantación de régimen interno disciplinario para socorristas

QUINTO.- Con fecha 16.02.2018 SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L. comunicó por escrito a D. Salvador que de conformidad con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, como consecuencia de cambio de contratación administrativa, con efectos de 16.02.2018 la actividad pasaría a ser desarrollada por la empresa WE RESOLVE, que subrogaría a dicho trabajador en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social.

Con esa misma fecha de 16.02.2018 la empresa SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L. remitió correo electrónico a la mercantil FUERTEMANT, S.L. adjuntándole el listado del personal a subrogar en Andalucía, entre el que se encontraba D. Salvador, indicándose que tenía una antigüedad de 10.09.2016 y una relación laboral indefinida de fijo discontinuo.

A dicho email el destinatario contestó en fecha 26.03.2018 que estaría fuera de la oficina hasta el 01.04.2018.

SEXTO.- Por el trabajador se remitió por correo administrativo de fecha 28.03.2018 dirigido al CMAC, papeleta de conciliación frente a SALVAMENT AQUATIC DE LES IB S.L., WE RESOLVE (FUERTEMANT, S.L.) e IBEROSTAR TOYAL ANDALUS, en impugnación de despido.

SÉPTIMO.- La empresa FUERTEMANT, S. L. se constituyó por escritura pública de 14.09.2009, disponiendo en el art. 2 de sus Estatutos que el objeto social de la entidad mercantil era el siguiente:

a) La prestación de servicios, tanto en fincas urbanas y urbanizaciones en general como en establecimientos hoteleros y de hostelería en particular, de instalación o de ejecución, así como de mantenimiento y conservación: (I) de jardines; (II) de piscinas; (III) de sistemas de energía solar; (IV) de redes telefónicas; (V) de redes informáticas; (VI) de sistemas de tratamientos y depuración de aguas, tanto potables como residuales; (VII) de sistemas de detección y protección contra incendios; (VIII) de sistemas de megafonía; (IX) de sistemas audiovisuales; (XI) de sistemas de calefacción; (XI) de sistemas de climatización; (XII) de sistemas de domótica; y (XIII) de control y tratamiento de plagas.

b) La ejecución de obras de reforma y acondicionamiento así como de mantenimiento en general de fincas urbanas, urbanizaciones, y establecimientos hoteleros y de hostelería, relacionadas con: (I) albañilería; (II) fontanería; (III) pintura; (IV) cerrajería; (V) carpintería; (VI) electricidad; (VII) domótica; (VIII) climatización; (IX) aislamientos términos; (XI) cristalería; (XII) abrillantado y pulimento de suelos; (XIII) e instalación y montajes de cocinas y de instalaciones de propano para las mismas.

c) La realización de servicios de limpieza en general así como de acarreos, montajes y desmontajes de mobiliario de todo tipo, tanto en fincas urbanas, como en urbanización, y en establecimientos hoteleros, y de hostelería.

d) La prestación de asistencia técnica de control, mantenimiento, y conservación de todo tipo de aparatos mecánicos, eléctricos, electrónicos, e informáticos.

e) La prestación de servicios de gestión de averías e incidencias; de control energético y de consumos; y de residuos de cualquier naturaleza.

f) La prestación de servicios de gestión, obtención, y mantenimiento técnico-legal de todo tipo de licencias, autorizaciones, permisos, y concesiones de cualquier índole para todo tipo de instalaciones así como de los sistemas enumerados en el apartado a).

OCTAVO.- La empresa FUERTEMANT, S.L. dispone de su propio Convenio Colectivo de empresa, publicado en Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 20 de abril de 2016, cuyo art. 1 dispone que ' el presente convenio colectivo afectará a los trabajadores de los centros de trabajo de Fuertemant, S.L., dedicada a la actividad de mantenimiento integral de instalaciones, ubicados en las provincias de Málaga y Cádiz, así como a los trabajadores de otros centros de trabajo adheridos al presente convenio'. En dicho Convenio Colectivo no se contiene regla específica de subrogación.

En 2018 la entidad FUERTEMANT, S.L. ha estado de alta en el censo de actividades económicas de la AEAT en las siguientes actividades:

- construcción completa, reparación y conservación

- instalaciones eléctricas en general

- instalaciones frío y calor

- carpintería y cerrajería

- pintura y revestimientos en papel

- construcción de toda clase de obras

- servicio custodia, seguridad y protección

- servicios agrícolas y ganaderos

- servicio de limpieza

NOVENO.- SALVAMENT AQUATIC DE LES ILLES BALEARS, S.L. dispone de su propio Convenio Colectivo de empresa, publicado en Boletín Oficial de las Islas Baleares de 19 de mayo de 2018, disponiendo su art. 1 que el mismo es de aplicación a ' la empresa SALVAMENT AQUATIC DE LES ILLES BALEARS, S.L. que desarrolle actividades en instalaciones hoteleras, deportivas y gimnasios, incluyendo balnearios, playas, campos de golf, piscinas, puertos deportivos, marinas, parques acuáticos, socorrismo, salvamento, etc., entendidas en su más amplio sentido, bien sea mediante explotación propia o por medio de contratación pública o privada del mantenimiento y/o explotación de dichas instalaciones'.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Fuertemant S.L. (We Resolve), que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Con motivo de la nueva contrata concertada por la empresa propietaria del hotel en el que el demandante prestaba sus servicios de socorrista, la empresa saliente (SALVAMENT AQUATIC DE LES IB S.L.) comunicó al trabajador que su subrogación se llevaría a cabo por la nueva adjudicataria, FUERTEMANT S.L. (WE RESOLVE).

Rechazada por ambas mercantiles la prestación de servicios del trabajador, D. Salvador, formula éste demanda solicitando el reconocimiento de la improcedencia del despido y la condena solidaria de las dos empresas a asumir las consecuencias de esta declaración.

La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la pretensión, declarado que el cese del demandante es constitutivo de despido improcedente, condenando a las consecuencias del mismo a la empresa entrante FUERTEMANT S.L.

frente a la indicada resolución judicial, FUERTEMANT S.L. interpone recurso de suplicación que articula en tres motivos, el primero de revisión fáctica y los dos restantes de censura jurídica.

SEGUNDO: El motivo formulado con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, propone dos modificaciones para el Hecho Probado cuarto.

La primera modificación pretende reducir el ámbito de servicios objeto de la contrata, además de los previstos en el ordinal, a los siguientes: ' mantenimiento de instalaciones eléctricas, sistemas de calefacción, sistemas de frío y de extinción de incendios'.

Asimismo, solicita que se refleje en el ordinal el precio sin IVA por el mantenimiento en cada una de las instalaciones conseguidas (Hotel Andalucía Playa, 5.141,15 €, Hotel Royal Andalus, 5.946,15 €, Hotel Iberstar Isla Canela, 5.127,14 €, Hotel Coral Beach 4.072,30 €, Hotel Iberostar Málaga playa, 6.458 con 97 €, hotel Iberostar Costa del sol, 6.902,09 €, y Hotel Golf Novo Sancti Petri, 2.779,77 €, en total 36.427,57 €).

Respecto al primer punto, los contratos mercantiles suscritos muestran que en efecto también se prevén estos servicios. Se admite, pero como adición al ordinal, y no sustituyendo su contenido, que incluye todos los servicios de supervisión, vigilancia, prevención de accidentes, rescate y primeros auxilios, dirección del sistema de evacuación, botiquines, revisión y mantenimiento del material de primeros auxilios y del botiquín, supervisión de socorristas mediante coordinadores de zona e implantación de régimen interno disciplinario para socorristas, todo en relación con la actividad del socorrismo en las piscinas.

En cuanto a los precios por las actividades descritas, se admiten por así reflejarse en los referidos contratos.

TERCERO: La segunda revisión interesada respecto del mismo hecho probado cuarto propone la adición del siguiente texto: ' El precio del servicio contratado ascendía a 8,40 € una por socorrista y tiene un periodo de ejecución que se extendía desde el 1 de mayo de 2018 hasta el 31 de octubre de 2018'.

Se admite el precio de la hora por socorrista, pero no las fechas de ejecución de los servicios, al no figurar en el documento invocado.

CUARTO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo C) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 6.4 del Código Civil y 15 del estatuto de los trabajadores, así como de la jurisprudencia concordante.

El presente motivo se dirige a modificar la antigüedad del trabajador, que la sentencia sitúa en el 1 de septiembre de 2016, -fecha del primero de los contratos suscritos por el actor con la empresa saliente, SALVAMENT AQUATIC DE LES IB S.L.- pretendiendo la recurrente que se date el 1 de julio de 2017, -fecha en la que la mercantil saliente suscribió el último de los contratos temporales con el demandante, que fue objeto de conversión en contrato fijo discontinuo- argumentando que los contratos no fueron celebrados en fraude de ley, al no repetirse los llamamientos en idénticas fechas.

Sin embargo la sentencia impugnada no habla de contrataciones temporales realizadas y repetidas en las mismas fechas, sino de periodos de tiempo coincidentes con temporadas hoteleras en las que se contrataron los servicios de socorrismo y vigilancia de la piscina, y con ello entendemos que debe interpretarse que no siempre necesariamente la apertura de la piscina pudiera llevarse a cabo en el mismo día o mes todos los años, pero lo que sí se producía era dentro del periodo de tiempo de temporada hotelera o de apertura al público de las instalaciones del hotel.

En este sentido debe reconocerse que el actor ha venido prestando sus servicios desde septiembre de 2016 para la misma empresa, y en las mismas temporadas hasta que el último de sus contratos devino en la modalidad de fijo-discontinuo, que suponía el reconocimiento de la prestación constante y repetida de los mismos servicios temporada tras temporada.

El motivo se desestima.

QUINTO: El último de los motivos del recurso denuncia con adecuado amparo adjetivo, la infracción de los artículos 83.1 y 87 a 89 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo de Fuertemant S . L. y 1, 4 y 26 del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, así como del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, argumentándose que tras la firma del contrato con Iberostar Management S.A.U., la nueva contratista no tenía obligación de subrogar al demandante, al no regirse por lo dispuesto en el IV Convenio Colectivo de ámbito nacional para instalaciones deportivas y gimnasios, sin perjuicio de que dicho Convenio sí le fuera aplicable a la empresa de la que provenía el trabajador, SALVAMENT AQUATIC DE LES IB S.L.

Cita la recurrente en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 139/2015, de 11 de septiembre, y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010 -recurso 235/2009 - y 21 de noviembre de 2010 -recurso 208/2009 -.

Para una adecuada solución de la controversia deben recordarse los hechos más relevantes:

El trabajador demandante tenía la condición de fijo discontinuo de Salvament Aquatic de los Illes Baleares S.L., empresa que había suscrito contrato de prestación de servicios con una serie de entidades hoteleras entre ellas, Iberostar Andalucía Playa, Iberostar Royal Andalus, e Iberostar Royal Cupido, contrato mercantil que finalizó el 16-2-2018 (hechos probados primero, segundo, cuarto y quinto).

El 20 de febrero de 2018 FUERTEMANT, S.L. suscribió con IBEROSTAR MANGEMENT, S.L.U., ROYAL CUPIDO, S.L. e IBEROSTAR LEASING, S.L.U., contrato mercantil de prestación de servicios, con un año de duración, por el que se comprometía a prestar en los Hoteles que se relacionaban -entre ellos en Iberostar Andalucía Playa e Iberostar Royal Andalus, titularidad de ROYAL CUPIDO, S.L.- una serie de servicios de mantenimiento de instalaciones eléctricas, sistemas de calefacción, sistemas de frío y de extinción de incendios, y así mismo, servicios de socorrismo y vigilancia en las piscinas de las instalaciones hoteleras (funciones y servicios desarrollados con exhaustividad en el hecho probado cuarto).

Con fecha 16.02.2018 SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L. comunicó por escrito a D. Salvador que de conformidad con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, como consecuencia de cambio de contratación administrativa, con efectos de 16.02.2018 la actividad pasaría a ser desarrollada por la empresa WE RESOLVE, mercantil que subrogaría a dicho trabajador en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social.

Con esa misma fecha, SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L. remitió correo electrónico a FUERTEMANT, S.L. adjuntándole el listado del personal a subrogar en Andalucía, entre el que se encontraba el demandante, indicándose que tenía una antigüedad de 10.09.2016 y una relación laboral indefinida de fijo discontinuo.

La cuestión objeto de debate parte sustancialmente de la discrepancia en relación con cual sea el Convenio Colectivo de aplicación, el de la empresa entrante, FUERTEMANT, S.L. (que tiene convenio propio), o el de la empresa saliente SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L., que es el IV Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 2 de octubre de 2014, que incluye dentro de su ámbito de aplicación la actividad de vigilancia acuática en hoteles y establece la subrogación en supuestos de sucesión de contratas, en los términos contenidos en su artículo 25.

Se alega por la recurrente FUERTEMANT, S.L., que aun cuando el Convenio Colectivo estatal de gimnasios e instalaciones deportivas establece el deber de subrogación del personal por parte de la empresa entrante en la prestación del servicio, dicho Convenio Colectivo no le resulta de aplicación al tratarse de una empresa multiservicios, siendo su actividad preponderante la de servicios de mantenimiento, no entrando por tanto dentro del ámbito de aplicación de dicho Convenio Colectivo, en cuya unidad de negociación además no estuvo representada.

El art. 1 del IV Convenio Colectivo estatal de gimnasios e instalaciones deportivas (BOE de 11.06.2018; ámbito temporal, Art. 2) señala que dicho Convenio ' es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios relacionados con el ejercicio físico; se incluyen entre estos servicios, la práctica física deportiva, de manera amateur, voluntaria o profesional; la práctica física recreativa o de ocio deportivo, ya sean fines lúdicos, ya sean con fines didácticos o con ambos a la vez, así como la vigilancia acuática'.

El art. 4 del mismo Convenio establece que ' quedan comprendidos[...]los trabajadores que presten funciones características de las actividades reguladas por el ámbito funcional de este convenio en colegios, círculos de recreo, hoteles, balnearios, clínicas, etc.'.

Lo cierto es que FUERTEMANT, S.L. incluye entre su actividad económica la actividad de vigilancia acuática, y así se deduce con claridad del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con IBEROSTAR y Royal Cupido, S.L. el 20 de febrero de 2018, en el que además de las labores de mantenimiento, asume la prestación de servicios de seguridad acuática y socorrismo en los Hoteles relacionados, en toda la extensión que hemos relacionado al examinar los motivos de revisión fáctica del recurso en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta resolución y que así mismo figura en el hecho probado segundo, funciones todas claramente integradas en la actividad de socorrismo y vigilancia acuática, siendo así que el mero hecho de que esta actividad de socorrismo no se incluya en los estatutos sociales de FUERTEMANT, S.L. resulte relevante a estos efectos, dado que por el contrato mercantil de servicios suscrito el 20 de febrero de 2018 esta empresa se obligaba a desarrollar tal actividad, y que como se indica con valor fáctico en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia impugnada, esa actividad se vino llevando a cabo hasta para otros clientes según se desprende del censo de actividades económicas de la AEAT. Tampoco de la prueba practicada es posible concluir que la actividad de socorrismo y vigilancia acuática fuera residual en relación al conjunto de la actividad económica desarrollada por la misma, a pesar de la existencia también de un contrato de mantenimiento de instalaciones eléctricas y de sistemas de frío suscrito con las mismas empresas.

Concluimos en consecuencia que la subrogación del actor debió haberse producido, siéndole al mismo de aplicación el Convenio Colectivo sectorial de instalaciones deportivas en tanto desarrollase esa actividad, incluso por tanto cuando la preste para la empresa entrante, Convenio cuya aplicación no habrá de excluirse por el hecho de que la nueva empleadora además de la de socorrismo y vigilancia acuática, tuviera otras actividades, sin que ni siquiera se ha acreditado cual es la principal. En relación con lo indicado, el certificado del censo de actividades económicas de la AEAT aportado constata el alta en 2018 hasta en cuatro actividades de ' Serv. Custodia, Seguridad y Protección', todas ellas con fecha de alta en 01.02.2018, a las que habría que añadir la actividad de seguridad acuática desarrollada también en complejo hotelero de Novo Sancti Petri con base en el contrato de 20.02.2018.

Por último, recordar que el art. 25 del Convenio Colectivo del sector que hemos venido analizando, prevé: ' al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo', contemplándose la absorción del personal de forma obligada a la finalización de una contratación.

En caso sustancialmente idéntico al ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala se pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sede de Málaga de fecha 20-3-2019, con respecto a un trabajador que así mismo realizaba tareas de socorrista con SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L. y le fue negada la subrogación por la nueva contratista FUERTEMANT, S.L., por las mismas razones y en las mismas fechas que en el caso ahora examinado.

A este respecto la indicada sentencia declaró: ' Al resolver el recurso de suplicación formulado por Fuertemant S.L., la Sala reitera el razonamiento contenido en las sentencias de la Sala de 17 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 115/2018 ] y 27 de junio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9510/2018 ], entre otras, razonamiento que se transcribe a continuación: artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las concretas materias que se especifican en dicho precepto legal... Ahora bien, hay que tener en cuenta que, en el presente caso, como se desprende inequívocamente de los artículos 1, 2 y 3 del convenio colectivo de Grupo Control Empresa de Seguridad S.A., su ámbito se circunscribe exclusivamente a los trabajadores de la empresa demandada de la provincia de Málaga, y, publicándose, en congruencia, en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga. En consecuencia, que la empresa demandada extiende su actividad a todo el territorio nacional, resulta evidente que el convenio colectivo en cuestión no puede ser calificado como un convenio de empresa, ya que su ámbito de afectación es obviamente inferior al del conjunto de las relaciones laborales de la empresa demandada>.

Ello es, por tanto, predicable del Convenio Colectivo de Fuertemant S.L., publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 20 de abril de 2016, ya que dicho convenio solo afecta a los centros de trabajo ubicados en las provincias de Málaga y Cádiz, con lo que es evidente, que no se trata de un convenio colectivo de empresa, sino más bien de un convenio colectivo aplicable sólo a algunos centros de trabajo de la misma. En consecuencia, ese convenio no tiene prioridad aplicativa sobre un convenio de ámbito estatal, tal y como han tenido ocasión de declarar las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2016 [ROJ: STS 4835/2016 ] y 9 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2098/2017 ].

En cualquier caso, y, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que el convenio colectivo de Fuertemant S.L. fuese un convenio colectivo de empresa, dicho convenio no impediría la aplicación del III Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, ya que en sus artículos 1 y 4 figura incluida dentro de su ámbito de actividad la vigilancia acuática en hoteles, y entre las actividades en las que se encuentra data de alta dicha empresa en el Censo de Actividades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria no se encuentra la referida actividad.

La circunstancia de que Fuertemant S.L. no estuviese afectada por el ámbito negociador de dicho Convenio Colectivo se habría debido a un problema exclusivamente suyo, a saber, no encontrarse dada de alta en la actividad de vigilancia acuática que se propone desempeñar.

En conclusión, la sentencia recurrida, al declarar responsable de las consecuencias del despido improcedente del demandante a la empresa recurrente, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 83.1 y 87 a 89 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo de Fuertemant S .L., ni de los artículos 1 , 4 y 26 del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios , ni del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación'.

Los criterios expuestos son de aplicación al caso de auto, que contempla idéntica situación, lo que unido a todo lo anteriormente razonado, conlleva la desestimación del recurso entablado.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de FUERTEMANT S.L. contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz , en autos 387/2018, seguidos a instancia de D. Salvador contra FUERTEMANT S.L. y SALVAMENT AQUATIC DE LES IB, S.L., y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.