Sentencia Social Nº 2092/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 514/2006 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

recurso nº 514/2006

Recurso contra Sentencia núm. 514/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2092/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 514/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 septiembre 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 142/05 , seguidos sobre Impug. Alta medica, a instancia de D. Luis Alberto , representado por el letrado D. Pedro Milla Martinez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, CONSTRUCCIONES NUEVA COSTA, S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 1 septiembre 2005 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda rectora de autos promovida por D. Luis Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa CONSTRUCCIONES NUEVA COSTA, S.L., y a la Mutua IBERMUTUAMUR, en materia de I.T. IMPUGNACIÓN ALTA, debo absolver y absuelvo libremente a todos los nombrados condemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la citada demanda. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor, D. Luis Alberto , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido el 23 de agosto de 1.969, de las demás circunstancias-personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, se halla afiliado a la-Seguridad Social con el no NUM001 , incluido en el Régimen General, y-siendo su profesión habitual la de Albañil, Oficial 2ª.-SEGUNDO: El actor causó baja por incapacidad temporal con fecha de 13 de-mayo de 2.004 por contingencias profesionales, con el diagnóstico de LUMBOCIATICA, grado leve, por haber sufrido un accidente de trabajo el día 10 de- mayo de 2.004 mientras trabajaba para la empresa codemandada CONSTRUCCIONES NUEVA COSTA, S.L, al darle un tirón en la zona lumbar de-la espalda cuando movía un contenedor de escombros vacío para pegarlo a la acera -docs. Nº 1, 2, y 3 de los aportados por IBERMUTUAMUR -.-Dicha empresa codemandada se halla al corriente en sus cotizaciones.-TERCERO: La empresa CONSTRUCCIONES NUEVA COSTA, S.L., tenía-cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR,-la cual atendió al demandante dándole de alta médica el 13 de enero de 2.005,-reflejando la Mutua codemandada en el parte de alta médica que la causa de tal alta fue la de mejoría que permite realizar trabajo habitual -doc. Nº 1 de los-aportados por la parte actora y doc. no 3 de los aportados por IBERMUTUAMUR. CUARTO: La evolución del actor cuando estaba siendo tratado por los-servicios médicos de la mencionada Mutua fue tórpida, acudiendo tal demandante a tales servicios médicos en motocicleta y conduciendo ésta él mismo, y le fueron realizados, a cargo de la Mutua IBERIMUTUAMUR varios-tratamientos médicos y rehabilitadores (setenta y dos sesiones), refiriendo el-mentado actor no mejorar de las molestias y no poder efectuar flexoextensión, siendo remitido . ante tal evolución no satisfactoria, al Servicio de la Mutua- IBERMUTUAMUR de Neurocirugía en Murcia, donde, tras ser estudiado el actor, se consideró que el tratamiento a seguir no era el quirúrgico, siendo-remitido desde ahí al Servicio de Anestesia, servicio en el que se le practicó tratamiento con infiltraciones, tanto de carillas articulares como epidurales, manifestando el demandante que no mejoraba, considerando los citados servicios médicos de la Mutua codemandanda que éste fingía, y se le volvió a valorar por el Neurocirujano, quien continuaba opinando que el tratamiento a seguir no era el quirúrgico, ante lo que fue emitida el alta hoy impugnada pericial médica, doc. Nº 13 de los aportados por la parte actora, y doc. Nº 1 de los aportados por la Mutua IBERMUTUAMUR. Las mentadas pruebas complementarias consistieron en una EMG,realizada el 17 de junio de 2.004, que arrojó resultados normales, tras la que,-al seguir refiriendo el actor radiculalgia derecha, se solicitó RMN, que fue-practicada el 22 de julio de 2.005, y fue informada como estudio por RMN de columna lumbar compatible con profusión discal paramedial derecha a nivel-de L4-L5 y profusión discal posteromedial a nivel de L5-S1, y en otra RMN,-que fue practicada el 3 de enero de 2.005, y fue informada como estudio por-RMN de columna lumbar compatible con Hernias discales en situación-paramedial derecha a nivel de L4-L5 y L5-S1, así como en una-electromiografía, de 4 de enero de 2.005, en cuyo dictamen consta que "como-en la anterior exploración, no se han encontrado signos electrofisiológicos de-radiculopatía en el miembro inferior derecho" -pericial médica, doc. Nº 13 de-los aportados por la parte actora, y doc. Nº 1 de los aportados por la Mutua-IBERMUTUAMUR-.-QUINTO: El hoy actor ha sido operado de hernia inguinal, y en 1.991, siendo atendido por la Mutua FRATERNIDAD, se le diagnosticó Hernia discal-L4-L5, y el mismo ya estado de baja por incapacidad temporal en otras-ocasiones, cuanto menos, en unas cinco, estándolo del 22 de septiembre de 1.998 al 2 de octubre de 1.998 con el diagnóstico de dorsalgia (moderado), del 26 de mayo de 1.999 al 31 de mayo de 1.999 con el diagnóstico de herida pie-(leve), del 20 de diciembre de 1.999 al 25 de febrero de 2.000 con el diagnóstico de fractura del extremo superior de tibia/peroné-cerrado (moderado), del 30 de octubre de 2.001 al 23 de noviembre de 2.001 con el-diagnóstico de traumatismo craneoencefálico (leve), y del 2 de septiembre de-2.003 al 19 de septiembre de 2.003 con el diagnóstico de Lumbalgia (leve) -- pericial médica, doc. Nº 3 de los aportados por la parte actora, doc. Nº 1 de los-aportados por la Mutua-.El demandante, tras dicha alta médica expedida por los servicios-médicos de IBERMUTUAMUR de 13 de enero de 2.005, se personó ante-servicios médicos de la Seguridad Social y refirió que seguía sufriendo-molestias y dolores a nivel de la columna lumbar, siendo expedida, con fecha-del 14 de enero de 2.005, baja por incapacidad temporal por contingencias- comunes por lumbociática por Facultativo de la Consellería de Sanidad,-situación en la que aún se halla tal actor, estando la Seguridad Social emitiendo partes de confirmación por la aludida incapacidad temporal por contingencias comunes, no constando nada de ello en la presente demanda. No se ha instado determinación de contingencia.-Al demandante le fue practicada el 28 de marzo de 2.005 RMN de columna lumbar con el resultado de retrolisíesis L4 sobre L5, y de hernias-discales en D12-L1, L4-L5 y L5-S1 -doc. Nº 10 de los aportados por la parte-actora-, y en tal estado el actor sufre dolor y no puede realizar esfuerzos cuando hay fases agudas y cuando no existe fase aguda puede llevar a cabo una vida casi normal -pericial médica". SEXTO: El actor facilitó a la Mutua codemandada un domicilio distinto al que actualmente es el suyo, no constando si alguna vez ha residido en el que-manifestó a tal Mutua que era su dirección -testifical y docs. Nº 1 a 4 de los aportados por la Mutua IBERMUTUAMUR-.El demandante sí es capaz, de llevar a cabo grandes esfuerzos físicos,de coger manualmente importantes pesos, de girar y mover el cuello con total-normalidad, de conducir motocicleta, de elevar los brazos, de flexionar sus rodillas, de flexionar normalmente y repetidas veces en un mismo día la columna, tanto a nivel lumbar como cervical, e, incluso, cargando, a la vez,objetos de gran peso, y todo ello lo ha hecho en marzo de 2.005, pocos días-antes de que le fuese realizada la mentada RMN de columna lumbar con el- resultado de retrolistesis L4 sobre L5, y de hernias discales en D12-L1, L4-L5-y L5-S1 de 28 de marzo de 2.005 -doc. Nº 10 de los aportados por la parte-actora-, habiendo estado cargando en una furgoneta y un colchón muebles de madera de grandes dimensiones, algunos con la colaboración de otra persona, y llevándolos con la aludida furgoneta (en la que iba como copiloto) a otra dirección distinta a la de donde ha sacado éstos, descargándolos, estando el 21 de marzo de 2.005, durante unas dos horas (desde las 16,54 horas aproximadamente hasta las 18,45 horas aproximadamente), sin que conste que dicho actor haya sido remunerado por efectuar tal carga y descarga, ni que trabaje por cuenta propia o privada, ni que hiciese signos de dolor -interrogatorio del actor, testifical y doc. Nº 4 de los aportados por la-Mutua IBERMUTUAMUR-.SÉPTIMO: La base reguladora de la prestación interesada en autos asciende a 36.60 euros diarios, correspondiéndole al actor, en caso de ser-estimada la demanda, un porcentaje del 70 hasta el 5 de enero de 2.005, y el del 60 a partir del 6 de enero de 2.005, habiéndole abonado al actor la-Mutua codemandada, hasta fecha de 13 de enero de 2.005, en concepto de-pago directo de la aludida prestación económica, un total de 4.787,28 euros --doc. Nº 6 de los aportados por la parte actora-.-OCTAVO: Ha sido agotada la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la pretensión actora de impugnación del alta medica, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado cuarto se le dé la redacción que indica en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte en diferentes dictámenes médicos existentes en los autos, y dado que el Juez " a quo" ha formado su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es licito, no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez " a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción de lo dispuesto en los artículos 128 y 131 bis apartado 1 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que a la fecha del alta medica el actor no se encontraba curado, habiendo sido baja por enfermedad común al día siguiente por las mismas dolencias por las que causo baja por accidente laboral, no encontrándose a la fecha del alta medica totalmente curado, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y dejarse sin efecto el alta medica impugnada. El actor que causo baja con fecha 13 de mayo de 2.004 por contingencias profesionales con el diagnostico de lumbociática, grado leve, por haber sufrido un accidente de trabajo al darle un tirón en la zona lumbar de la espalda cuando movía un contenedor de escombros vacío para pegarlo a la acera, y fue dado de alta medica el día 13 de enero de 2005 por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, habiendo sido objeto de una electromiografía en 4 de enero de 2.005 en el que se decía que "como en la anterior exploración, no se han encontrado signos electrofisiológicos de radiculopatía en el miembro inferior derecho", y si bien es cierto que el actor tras el alta medica fue dado de baja por incapacidad temporal por contingencia común por lumbociatica el día 14 de enero de 2.005, no es menos cierto que no se ha instado la determinación de contingencia, que la baja lo ha sido por enfermedad común, y que la parte actora no ha desvirtuado lo establecido en el alta medica impugnada, siendo posible un alta medica sin curación si la mejoría obtenida permite al trabajador reincorporarse al trabajo, debiéndose tener en cuenta que la lumbociatica era en grado leve y que esta dolencia suele cursar a brotes, por lo que es posible que desaparecida la fase aguda se incorpore al trabajo, pudiendo de nuevo surgir la fase aguda de la dolencia, por lo que no se han infringido los artículos 128 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 1 septiembre 2005 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR Y CONSTRUCCIONES NUEVA COSTA, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.