Sentencia Social Nº 2092/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1499/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1499/2007

Sentencia Nº 2092/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alberto sobre Cantidad siendo demandado CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de Septiembre de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.- D. Alberto, mayor de edad, y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, desde el 1212-97

2º.- Que los Centros de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos y "Virgen de la Victoria" sito en Torre del Mar (Málaga), son un centro abierto que acoge en régimen de internado no cerrado a menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma. Muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía. Existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma.

3º.- La mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menos y personal del centro.

4°.- Que el número de menores ingresados en Centro Virgen de la Victoria en el año 2002 es de 111 y en el año 2003 de 44.

5°.- Que determinados educadores y monitores del centro han percibido el plus de penosidad en el año 2002 en virtud de reconocimiento por sentencia.

6º.- Que el actor no ha percibido el plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2002, por importe que detalla en su escrito de demanda.

7°.- Obra en autos informe de la Inspección Provincial de Trabajo.

8°.- En fechas 29-1-03 y 28 de enero de 2004 la actora presentó reclamación previa.

9°.- La demanda se presentó el 7-4-04.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL formula la demandada recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal segundo, a fin de que del mismo se suprima lo siguiente "...menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada..." así como de la palabra "reforma" utilizada a renglón seguido, en relación con la situación de los menores ingresados en el centro y finalmente, de la frase final del apartado que dice "existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma". Interesa acto seguido la recurrente, la adición de nuevos ordinales con el siguiente tenor: "Durante el año 2002 en el Centro Hogar "Virgen dela Esperanza", no se produjo el ingreso de ningún menor con medida judicial de reforma". La adición al hecho probado 4º de lo siguiente "De los 56 menores que ingresaron a lo largo del año 2002 en el Centro Hogar "Virgen de la Esperanza" sólo 2 habían cumplido con una medida de reforma previa al ingreso". Y por último, la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor: Durante el año 2002 ingresaron en el Centro Público de reforma "San Francisco de Asís" 103 menores. Todos los menores que ingresaron en el citado centro lo hicieron por una medida judicial de reforma.

Propuestas de revisión fáctica destinadas al fracaso, pues de la documental que al efecto se invoca, cual es certificado expedido por el Jefe del Servicio de Protección de Menores y demás certificados de la recurrente obrantes en las actuaciones, no evidencia en el presente caso, de manera patente y evidente sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos más o menos lógicos, el pretendido error del Juzgador a la hora de apreciar los hechos controvertidos, pues como pone de relieve la recurrida y se desprende del propio relato de probados de la resolución impugnada en extremos no combatidos, existen otros informes además de prueba testifical, que desvirtúan las consideraciones al respecto pretendidas por la recurrente, no ya tanto porque durante el período reclamado ingresaran o no en el centro jóvenes con medida judicial de reforma, sino por la concurrencia de otras circunstancias especiales que pudieran justificar el devengo del plus reclamado como se razonará al examinar el motivo de censura jurídica, que además lo es por el año 2002. .

SEGUNDO.- Ya por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal laboral al Servicio de la Junta de Andalucía y a partir de su vigencia, de lo dispuesto en el artículo 58.14 y 58.5 del VI Convenio Colectivo en relación con su Anexo I , la Ley de Andalucía 1/98 el Decreto 355/03 sobre acogimiento residencial y el artículo 26.3 ET que estima cometidas por cuanto considera, que no concurre el presupuesto de hecho contemplado en dicho precepto para obligar al empleador al abono del meritado plus de penosidad.

Pues bien, al respecto ciertamente esta Sala ha venido manteniendo en innumerables pronunciamientos que invoca la recurrente, que el plus de penosidad en los Hogares Escuelas sólo corresponde a los trabajadores con categorías profesionales de monitores y educadores, categoría que no ostenta la actora de litis.

Tal doctrina no obstante no puede ignorarse ha sido revisada por entre otras la STS 31.1.2005 dictada en unificación de doctrina a que hace referencia la sentencia de instancia. Estimando, que "deberá partirse de la consideración del plus reclamado como una compensación por circunstancias que sin ser consustanciales al puesto que se desempeña, hacen aún más oneroso el servicio prestado. En efecto, en el caso de la Escuela-Hogar los menores que se encuentran en situación de "guarda","desamparo" y "reforma" es razonable esperar que por sí o por sus familiares representen un riesgo potencial de penosidad e inseguridad. Estos son aspectos que acompañan a la labor formativa y de control que se ejerce sobre menores procedentes de tales condiciones, dureza en las condiciones de trabajo que afecta quienes tienen contacto directo, como el responsable del Centro. Lo que supone un empeoramiento de dichas condiciones, de modo coyuntural, es que no vayan acompañadas de unas medidas de protección que garanticen un mínimo de seguridad. Consta en la sentencia de contraste esa falta de apoyo y se deduce en la recurrida, pues no se constata la presencia de personal de seguridad, a lo que se añade, en la reclamación de autos, que la directora efectúa en su vehículo particular acompañada de la trabajadora social los traslados de menores a centros hospitalarios, Juzgados de Menores, Fiscalía, agravándose de esta forma las condiciones en que debe llevar a cabo su tarea". Siendo de resaltar precisamente de dicho pronunciamiento igualmente, la alusión que también se hace a los trabajadores sociales como personal en contacto con los menores del Centro. Doctrina que se ratifica en la igualmente STS 21.9.2006, referida también a la Directora y por el ejercicio 2001 y de la que en definitiva se desprende, que lo determinante a los debatidos efectos del percibo del plus reclamado, son las circunstancias concretas generadoras del mismo que hayan podido concurrir o en el que se hayan visto obligadas a desempeñar sus funciones en el período por el que se demanda y que como se dijo, no depende exclusivamente del número de menores ingresados como medida de reforma, por más que a falta de otros datos haya podido ser tomado como referente en otros supuestos y que a la vista de la doctrina expuesta y de lo declarado en el relato de probados de la sentencia de instancia y en especial, en sus ordinales segundo y tercero este último tan siquiera combatido, como ya aconteció igualmente en el supuesto enjuiciado por esta Sala en su recurso 667/07 que contenía una afirmación idéntica no discutida por la recurrente, son de apreciar concurren en el presente caso y al haberlo considerado así la sentencia de instancia es por lo que la misma debe ser confirmada con paralela desestimación del motivo y por ende del recurso con imposición de costas ala recurrente conforme art. 233.1 LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga y provincia de fecha 11 de Septiembre de 2.006 en autos seguidos a instancias de D. Alberto contra dicha parte recurrente y MINISTERIO FISCAL, sobre CANTIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito de 150,25 ? y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601,01 ?, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.