Sentencia Social Nº 2092/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1654/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2092/14

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. MANUEL MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Seis de noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1654/14, interpuesto por Dª. Laura contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 14 de Mayo de 2014 , en Autos núm. 862/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Laura ,en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSSy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Mayo de 2014 , por la que desestima la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- A Doña Laura , nacida en fecha NUM000 -1958, titular del D.N.I. núm. NUM001 , vecina de Granada, CALLE000 NUM002 , NUM003 - NUM004 NUM005 NUM006 , con domicilio a efectos de notificaciones en Granada, CALLE001 NUM007 ,- NUM004 afiliada al Régimen REASS cuenta ajena (hoy RGSS), con el número NUM008 le fue reconocida una fecha 10-02-2003 por SS dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Granada en sus autos 1023/2001 , una pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión de peón agrícola cuenta ajena, sobre una base reguladora de 434,38 €. El cuadro médico que entonces le aquejaba era el de osteoesclerosis. Osteopetrosis. Traumatismo en enero 2007 con arrancamiento de fragmento óseo de la inserción del tendón extensor común a nivel de falange distal de tercer dedo mano derecha. Hipoacusia bilateral.

Con fecha 7-06-2006 el INSS deniega la Revisión de grado solicitada por la actora sobre el siguiente cuadro clínico: Osteoporosis. Hipoacusia neurosensorial bilateral. Quiste epidérmico mandibular. Nevus atípico en espalda. Recurrida en sede jurisdiccional por sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Granada en 3-V-2007, en su autos 636/06 confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Social del T.S.J. Andalucía de 5-3-2008 (Recurso 2393/207). Se desestimó la pretensión de revisión. Asimismo le fue denegada la revisión en 4-7-2008 y recurrida tal resolución en sede judicial por SS. Del Juzgado de lo Social 6 dictada en 16-03-2009, se desestimó la pretensión. Sentencia confirmada por otra de la Sala de lo social de TSJ Andalucía en Granada de 14-X-2009 (Recurso 1423/2009 ).

2º.- La parte demandante presentó escrito ante el INSS instando la Revisión del grado de Incapacidad que tenía reconocido por la de Absoluta. El facultativo del EVI, en Informe Médico de Valoración emitido en fecha 19-07-2013, efectúa con relación a la actora el siguiente diagnostico : Osteopetrosis. Fractura múltiples, HTA. Hipoacusia bilateral, intervenida en catarata en OD. El EVI, en fecha 22- 07-2013, tras apreciar el siguiente cuadro: Osteopetrosis. Fractura múltiples. HTA hipoacusia bilateral. Intervenida de catarata en ojo derecho. Propone al Organismo demandado la no revisión del grado de incapacidad pretendido. El INSS desestima la petición de revisión del grado de incapacidad por resolución de echa 23-07-2013 por no agravación suficiente de sus lesiones.

3º.- Mediante escrito presentado en 29-7-2013 la parte demandante interpuso Reclamación previa, desestimada por Acuerdo del INSS de 06-08-2013.

4º.- El cuadro patología que presenta la actora es el siguiente: Osteopetrosis. Fracturas múltiples, HTA, hipoacusia bilateral. Intervenida de catarata en ojo derecho.

5º.- La demanda se presenta a reparto en fecha 03-09-2013.

6º.- Por resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 18-05-2010 se reconoció a la actora el grado I nivel 2 de Dependencia moderada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Laura , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1958 a cuyo través pretendía ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por la vía de la agravación, se interpone recurso de suplicación, estando dedicado el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que adicionen al hecho probado cuarto los dos siguientes párrafos:

'La actora padece dolores que necesitan tratamiento en la Unidad del Dolor, folio 142.

Presenta rigidez en articulaciones y mano derecha. Dolor intenso a nivel cara ventral de antebrazo derecho debido a la evolución de la osteopetrosis y de las fracturas sufridas que le impide incluso tareas de aseo personal', constatando todo ello a los folios 143 y 144-145.

Los complementos los basa en los referenciados folios 142 (informe de la Unidad del Dolor del Hospital Virgen de las Nieves fechado el 14 de septiembre de 2012 correspondiente al día de 1ª consulta); 143 (informe privado de especialista en Cirugía Plástica - Reparadora y Estética datado en 20 de junio de 2013) y 144 y 145 (informe clínico de la facultativa de familia datado en 21 de junio de 2013).

Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193.b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidoneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina, si bien debe adicionarse que la actora padece dolores por los que está siendo asistida en la Unidad del Dolor, no ocurre lo mismo con los demás extremos, pues en el folio 143 no se dice que presente rigidez en articulaciones y mano derecha y en el folio 145 se contienen datos respecto a la exploración que se contradicen con los datos exploratorios que figuran en el Informe Médico de Síntesis de 19 de julio de 2013 en el apartado correspondiente al aparato locomotor obrantes al folio 51 vto.

Segundo.- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS , se denuncia en relación con la no concesión del grado de absoluta la vulneración de lo establecido en el artículo 137.5 de la LGSS , citando en el desarrollo del recurso la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 14 de diciembre de 2004 se dice en un supuesto similar y en el que se concedió el grado de absoluta.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuales son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y en segundo lugar a la vista de la referencia de la sentencia de Suplicación que se hace por la trabajadora recurrente en una vez más ha de recordarse que estamos ante una materia cuyo enjuiciamiento depende, esencialmente, de la valoración de las circunstancias concretas de cada caso, no siendo extensibles, ni generalizables en principio, las decisiones en materia de incapacidad permanente, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados. El carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Es por ello que para que las sentencias de suplicación, dictadas en materia de calificación permanente, tuvieran un valor que no iría más allá de lo complementario u orientativo, sería preciso encontrarse ante situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización, exactamente iguales, ya que cuando se califica la invalidez lo que está en juego, no es normalmente el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que lo que se trata de hacer es una valoración empírica de una situación individualizada que tiene en cuenta las dolencias y padecimientos, así como la clínica y las limitaciones que los mismos producen en el incapacitado en relación con una concreta profesión, con la imposibilidad de realizar ningún trabajo o con la necesidad de ayuda externa para la realización de los actos más esenciales de la vida.

Y en el caso concreto que se analiza, la confrontación entre el estado que padecía la actora cuando le fue reconocido el grado de total en el año 2003 y el que presentaba en las sucesivas revisiones de los años 2006 y 2008 y los padecimientos, clínica y limitaciones que presenta en la actualidad la actora, distintos a los contemplados en las sentencia que se cita por la trabajadora recurrente, que según figuran en el hecho probado cuarto tal y como ha quedado conformado tras prosperar en parte la censura de hecho consisten en 'osteopetrosis, fracturas múltiples, HTA, hipoacusia bilateral, intervenida de catarata en ojo derecho. La actora padece dolores que necesitan tratamiento en la Unidad del Dolor 'si bien revelan la existencia de un cambio no puede estimarse que afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas compatibles con su estado actual, pues aunque no pueda seguir realizando tareas esforzadas, ni actividades físicas y laborales repetitivas por el riesgo que se repitan las fracturas, siguen estando a su alcance tareas livianas o sedentarias desde el punto de vista del esfuerzo, de manera que su actual situación se incardina dentro del concepto de invalidez permanente que se define en el artículo 136 de la LGSS en la clase que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 2471997 de 15 de julio tipifica como incapacidad permanente total, no siendo óbice por último a esta conclusión el reconocimiento del Grado I Nivel 2 de Dependencia Moderada, correspondiente a una puntuación final del BVD de 40 que se le otorgó a la actora en la Resolución de mayo de 2010 que se recoge en el hecho probado sexto, pues sabida es la falta de vinculación entre los grados de dependencia que regula la Ley 39/2006 de 14 de diciembre de 2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y sus disposiciones de desarrollo y los distintos grados de incapacidad permanente a los efectos del acceso a los de la modalidad contributiva, pues al igual que en el caso del grado de minusvalía obtenido al amparo del R.D. 1971/71999, no tienen ninguna trascendencia en orden a valorar la capacidad laboral de la actora en sede de incapacidad contributiva del sistema de seguridad social, pues como es sobradamente conocido, nuestra normativa articula un sistema de valoración discrecional de los menoscabos del trabajador que se basa en un análisis individualizado de cada supuesto, en el marco legal constituido por el art. 136.1 LGSS (RCL 1994, 1825), que define la incapacidad permanente contributiva y por el javascript:enlaza('RCL 1994%5C1825-1','A.137','.')en la redacción transitoriamente vigente al amparo de la javascript:enlaza('RCL 1994%5C1825-1',' DT.5.BIS','.')LGSS , que enuncia los grados de incapacidad permanente y los define de una manera muy somera. El intento de introducir criterios de baremación para calificar la incapacidad permanente, plasmado en el vigente LGSS no ha llegado a materializarse.

En definitiva, el INSS en primer término, el Magistrado de instancia en su caso, la Sala de lo Social, en último extremo, proceden a una objetivación de los menoscabos del trabajador y los relacionan con los cometidos de la profesión habitual, si se cuestiona una incapacidad permanente total, o con los propios de aquellas actividades livianas y sedentarias, si se trata de una posible incapacidad absoluta, para acabar reconociendo o no el derecho a la prestación en cada caso concreto. Ciertamente, la calificación del grado de incapacidad debe hacerse al margen del grado de dependencia que pueda tener reconocido el trabajador y de las posibilidades de integración laboral futura. Fundamentalmente, porque los preceptos legales que se acaban de citar señalan taxativamente como elementos en los que debe sustentarse la calificación la concurrencia de menoscabos y su incidencia en la capacidad laboral. En segundo término, porque la condición de dependiente, confiere el derecho a la integración laboral. Por último, no puede obviarse la interpretación finalista, que atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la dependencia incluye otras dimensiones de la vida social, económica, etc. Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Laura contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 14 de Mayo de 2014 , en Autos núm.862/13, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.