Sentencia Social Nº 2094/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 630/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02094/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100656, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000630 /2009

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Gabino

Recurrido/s: I.N.S.S, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, NORTEMPO E.T.T. S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000517 /2007

SENTENCIA Nº: 2094/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintiséis de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000630 /2009, formalizado por el Letrado JULIAN IBAÑEZ MICO, en nombre y representación de Gabino , contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000517 /2007, seguidos a instancia de Gabino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, representada por la Letrada OLGA FUENTE PÉREZ y frente a la empresa NORTEMPO E.T.T. S.L., representada por la Letrada NOELIA MARTÍNEZ VIEITO, partes demandadas, en reclamación de PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º D. Gabino , afiliado al Sistema de la Seguridad Social con el nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa NORTEMPO E.T.T. el 13-06-06, con la categoría profesional de Mozo de Almacén, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, dentro del ámbito del Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal, empresa que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA.

2º El 02-11-06 el actor pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, siendo despedido por la empresa el 03-11-06, pasando a percibir las correspondientes prestaciones por tal contingencia a cargo del INSS sobre una base reguladora de 30,09 euros diarios, hasta el 27-11-06, fecha en la que fue Alta por mejoría.

3º El 28-11-06 el demandante se incorpora de nuevo a la empresa en virtud de un nuevo contrato, el cual se declaró extinguido por despido el 18-12-06.

Contra el citado despido se accionó judicialmente, llegándose finalmente a un acuerdo entre las partes el 15-03-07 en los siguientes términos: "Por la parte demandada se reconoce la improcedencia del despido habiendo procedido a consignar la cantidad de 570,98 euros en el Juzgado de lo social nº 6 de Oviedo y ofrece además la cantidad de 1.500 Euros pagaderos en un plazo de 7 días a contar desde hoy en la cuenta bancaria del trabajador, aparte fija la fecha del despido a 18 de diciembre de 2006. La empresa se compromete a entregarle al trabajador el Certificado Empresarial el día 19 de este mes".

La empresa no dio de alta ni cotizó por el demandante por el período transcurrido entre la fecha del despido y la de la conciliación.

4º El 20-12-06 el demandante pasó nuevamente a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común por recaída del proceso anterior.

5º El demandante solicitó del INSS el pago directo de las prestaciones de Incapacidad Temporal por el último proceso, lo que le fue denegado por Resolución de 16-04-07 por no encontrarse en situación de Alta o Asimilada al Alta.

Disconforme con tal declaración, interpuso el actor Reclamación previa, alegando como motivos impugnación que la empresa no había cotizado por las vacaciones tras el despido, por lo que el trabajador se encontraría en situación de Asimilada al Alta cuando inició la situación de I.T., y porque la nueva baja fue por una recaída de un proceso anterior de I.T., sin haber transcurrido seis meses entre uno y otro proceso; reclamación que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 31-05-07.

6º La base de cotización por contingencias comunes durante los tres últimos días del mes de noviembre de 2006 ascendió a 134,40 euros, y la correspondiente a los primeros dieciocho días del mes de diciembre a 458,22 euros.

7º En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo de diez de diciembre de dos mil ocho desestimó la demanda del actor. Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 191 c) de la L.P.L . denunciando la infracción del art. 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 209.6 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 124.1 en relación con el art. 128 y 130 y 222 de la Ley General de la Seguridad Social así como el art. 3.1 , 4.1 y 9 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 y la doctrina jurisprudencial que cita.

El recurso es impugnado por la representación de la empresa NORTEMPO E.T.T., S.L.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se declara como hechos probados que no son cuestionados ante esta Sala los siguientes:

1.- El actor fue despedido el día 18 de diciembre de 2006 y frente a este acto se interpuso la correspondiente demanda jurisdiccional que finalizó con acuerdo conciliatorio el día 15 de marzo de 2007 en el que la parte demandada en el procedimiento de despido, es decir la empresa NORTEMPO, reconoce la improcedencia del despido. El Auto judicial que aprueba el acuerdo conciliatorio es de fecha 16 de marzo de 2007 , no consta que fuera recurrido.

2.- El actor causó situación de incapacidad temporal el día 20 de diciembre de 2006, como recaída del proceso anterior del que fue alta el 27 de noviembre del mismo año.

3.- La empresa demandada no dio de alta ni cotizó por el trabajador demandante durante el tiempo trascurrido entre la fecha del despido (18 de diciembre 2006) y la de la conciliación judicial (15 de marzo de 2007):

4.- Solicita el actor como Suplico del recurso que se revoque la sentencia de instancia y se declare su derecho a percibir el subsidio de incapacidad temporal a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la empresa demandada durante el periodo antedicho.

TERCERO.- Dice el art. 209. 5 b) in fine de la Ley General de la Seguridad Social que en los supuestos del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario deberá instar el alta y baja del trabajador y cotizar a la seguridad social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como ocupación cotizada a todos los efectos.

La empresa incumplió dicha obligación.

Para tener derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal es necesario que el trabajador se encuentre en alta o asimilada en el momento de sobrevenir la situación protegida.

En el caso enjuiciado no nos encontramos ante un acuerdo particular que pusiera fin a la relación laboral, sino ante una conciliación intraprocesal en el marco de una procedimiento por despido, declarado improcedente por el Auto judicial de 16 de marzo de 2007 , que ratificó la misma, dando a dicho acuerdo la fuerza ejecutiva de una sentencia.

Ante esta situación cuando el trabajador inició su situación de incapacidad temporal se encontraba en un alta condicional latente, hasta la fecha de la declaración del despido como improcedente y por lo tanto la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social surge sin perjuicio de la obligación de cotizar del empresario, siguiendo reiterado criterio jurisprudencial, con argumentos que se tienen aquí por reproducidos, debe ser el Instituto Nacional de la Seguridad Social quien abone el subsidio del actor, sin perjuicio de recibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación. (Sentencia del T.S. 22 de julio de 2004 ).

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Gabino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y la empresa Nortempo E.T.T. S.L., revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de fecha diez de diciembre de dos mil ocho y declaramos el derecho del actor D. Gabino a percibir prestación de incapacidad temporal durante el periodo correspondiente al 20 de diciembre de 2006 hasta el 15 de marzo de 2007, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y NORTEMPO ETT SL a estar y pasar por esta declaración.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.