Sentencia SOCIAL Nº 2094/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1553/17
Recursos de Suplicación - 001553/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª ISABEL SAIZ ARESES
En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2094 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 001553/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-12-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 001001/2015, seguidos sobre DESPIDO,
a instancia de D. Sergio , asistido del Letrado Dª Mª Sales Pérez Gaspar, contra Virgilio asistido del Letrado
D. Lucas Coscolla Lloret, PARADESCANS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Virgilio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por D. Sergio contra la empresa Virgilio , debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 17-8-2015, declarando extinguido el contrato de trabajo con fecha de la presente resolución condenando a la empresa demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 2.566,20€ o a readmitirlo inmediatamente con abono de los salarios de tramitación a razón de 49,59€ diarios.Asimismo, debo condenar y condeno a Virgilio a abonar al actor la cantidad de 10.153,30€ más los intereses de demora del 10% anual.El FOGASA será responsable subsidiariamente en caso de insolvencia empresarial.A su vez, debo absolver y absuelvo a la empresa Paradescans S.L. de las peticiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Sergio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa Paradescans S.L., dedicada a la actividad de hostelería, en el Restaurante el Paraíso sito en Cullera, C/ Pérez Galdós nº 4, desde 25-6-2010, en los siguientes periodos: de 25-6-2010 a 24-8-2010 en virtud de un contrato de trabajo eventual por circunstancias del mercado a tiemplo parcial (50% de la jornada); de 1-7-2011 a 15-9-2011, contrato de trabajo eventual por circunstancias del mercado a tiempo completo; de 3-7-2012 a 31-8-2012, en virtud de un contrato para la realización de obra o servicio determinado a tiempo completo; de 3-5-2013 a 30-6-2013 con contrato para la realización de obra o servicio determinado a tiempo parcial; de 6-7-2013 a 15-9-2013 en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo y de 1-7-2014 a 31-8-2014, mediante un contrato para la realización de obra o servicio determinado a tiempo completo, como camarero. -

SEGUNDO.- En Verano de 2015, D. Virgilio suscribió con la propiedad del restaurante El Paraíso de Cullera, concretamente con Dª. María Purificación un contrato de arrendamiento de industria, con una duración de 5-4-2015 a 31-3-2016.-El Sr. Virgilio pasó a explotar el citado restaurante con el mismo mobiliario y contratando al mismo personal que prestaba servicios para la empresa Paradescans S.L. como cocineros, aytes de cocina y camareros.-

TERCERO.- En 23-5-2015 Sergio suscribió con Virgilio un contrato eventual por circunstancias de la producción con finalización el 22 de Agosto de 2015, con la categoría profesional de ayte de camarero. Se estipulaba una jornada de 10 horas diarias, abonándosele un salario mensual de 1.300€.-

CUARTO.- El actor realizaba funciones de camarero, anotando las comandas, sirviendo los platos y cobrando a los clientes. Hacía una jornada de de 10 a 17 horas y de 19 a 2 horas del día siguiente, de lunes a domingo. Le correspondía al trabajador según Convenio Colectivo, un salario de 1.487,65€.-

QUINTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.-

SEXTO.- El 17-8- 2015 Virgilio ordenó al ahora demandante que se metiera en la cocina a preparar comidas y ante la negativa de este último, le dijo que se fuera.-SEPTIMO.- La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades:-Diferencias salariales Junio y Julio de 2015: 375,30€ a razón de 187,65€ mensuales.--Salario Agosto de 2015: 848,77€.--Vacaciones no disfrutadas: 262,43€. -- Horas extras computando 98 horas semanales según detalle que consta en el hecho 9º demanda y que se da por reproducido: 8.396,08€. - -Festivo trabajado: 15 de Agosto: 97,47€.- -Nocturnidad a partir de las 0.30 horas, a razón de 1.50€ por hora: 78 días x 2,25€ diarios: 173,25€.- Total adeudado: 10.153,30€.-OCTAVO.- El 23-9-2015 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó como intentado sin avenencia.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Virgilio , habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación entablado por la representación letrada de Virgilio se compone de un único motivo que se denomina primero y que se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), por lo que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, habiendo sido impugnado el recurso por la parte actora, como se refirió en los antecedentes de hecho.

Con carácter previo la Sala se ha de pronunciar sobre el documento que dice presentar el recurrente al amparo del art. 233.1 de la LJS y que es un papel manuscrito de fecha 3-8-2015 en el que consta que el D.

Diego se va de baja voluntaria y que ha cobrado anticipos de 405 € y le pagan en el indicado día, 450 €.

Conforme se desprende del art. 233 de la LJS '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos.' Y aun cuando luego advierte de la posibilidad de admitir determinados documentos, en concreto, cuando se presente por la parte alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no se hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no fueran imputables a la parte, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental; en el presente caso el documento aportado no es subsumible en ninguna de las indicadas excepciones, ya que no se trata de una sentencia ni de una resolución administrativa y además no es decisivo para la resolución del recurso planteado por cuanto que la prueba testifical que se pretende refutar con el indicado escrito, es inhábil para la revisión fáctica en este extraordinario recurso, siendo además dicho escrito de fecha anterior a la celebración del juicio, por lo que en todo caso debió de aportarse en aquél, lo que conduce a su rechazo sin necesidad de proceder a su devolución al tratarse de una mera fotocopia.



SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar las revisiones fácticas solicitadas en el recurso se ha de tener presente la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Dicho lo anterior se procederá al examen de las modificaciones postuladas por la defensa del demandado recurrente. La primera de ellas afecta al hecho probado segundo para el que se propone la siguiente redacción: 'D. Virgilio suscribió un contrato de arrendamiento de local con la propietaria del local que iba a ser utilizado para el restaurante con una duración del 1 de Abril de 2015 al 31 de Marzo de 2016, alquiló el local con el mobiliario que allí había, y a instancias de la propietaria, le recomendó contratar a algunos de los trabajadores que antes estaban allí, desconociendo qué empresa estuvo ocupando el local (que resultó ser Paradescans, S.L), y no teniendo ningún tipo de relación con la misma, ni antes, ni durante, ni después de finalizar el arrendamiento.' La nueva redacción que se sustenta en el contrato de arrendamiento de local no puede ser acogida por cuanto que del indicado documento no se evidencia el error que se imputa al tenor original según el cual entre D. Virgilio y la propietaria del restaurante El Paraíso de Cullera se suscribió contrato de arrendamiento de industria, por cuanto que dicha conclusión se obtiene del hecho de que no solo se arrendase el local de negocio sino también el mobiliario del mismo y además tampoco se evidencia como erróneas las afirmaciones que se reflejan en el hecho controvertido acerca de que el Sr. Virgilio pasó a explotar el citado restaurante con el mismo mobiliario y contratando al mismo personal que prestaba servicios para la empresa Paradescans, S.L. como cocineros, ayudantes de cocina y camareros.

La siguiente modificación afecta al hecho probado cuarto para que se refleje en el mismo que el actor 'Hacía una jornada de 10 horas, siendo además la jornada de los Sábados de 12 a 16 h y de 19 a 21 h, y los domingos de 12 a 16 h.' La revisión interesada pretende modificar la jornada laboral del demandante que se constata en el hecho en cuestión y se apoya en la comunicación del contrato de trabajo eventual del actor y en la comunicación sobre modificación de clave identificativa del contrato de trabajo ante la Tesorería General de la Seguridad Social y no puede prosperar por cuanto que el contenido del hecho controvertido lo obtiene el Magistrado de instancia de la testifical de D. Hermenegildo y de D. Diego , no siendo dicha prueba susceptible de valoración en este extraordinario recurso, por lo que ha de prevalecer la convicción judicial alcanzada respecto al horario laboral del trabajador demandante a partir de dicha prueba testifical respecto a la postulada por la empresa demandada a partir de los indicados documentos.

La tercera modificación incide en el hecho probado sexto a fin de que se haga constar en el mismo que 'El día 17 de Agosto de 2015 el Sr. Sergio causa baja voluntaria en la empresa del demandado y se le abonan todos los conceptos pendientes.' Dicha modificación se sustenta en un documento sobre anticipos de dinero en el que se refleja el nombre del demandante, así como una firma y la manifestación de que el mismo deja el trabajo y en la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre baja voluntaria del demandante con efectos de 17-8-2015 y no puede ser acogida por cuanto que el primero de los documentos además de desconocerse quien lo ha confeccionado, no lleva ninguna firma respecto a la manifestación de que 'deja el trabajo', no desprendiéndose por lo demás del percibo de los indicados anticipos que al demandante se le hayan abonado todos los conceptos pendientes. Tampoco la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sirve para acreditar que la baja del actor en la empresa de D. Virgilio es voluntaria, ya que se desconoce quien la instó y en todo caso se ve desvirtuada por la testifical de D. Diego , compañero de trabajo del actor que, según se recoge en la fundamentación jurídica, acompañó al actor el día 17 de agosto y estuvo presente cuando el Sr. Virgilio le dijo al actor que firmara voluntariamente los papeles de baja voluntaria y al negarse aquel le dijo que se metiera en la cocina o sino que se fuera. Como quiera que la prueba testifical no puede ser objeto de valoración en este extraordinario motivo, no cabe entenderla desvirtuada por la documental en la que se apoya la defensa del recurrente para fundamentar la revisión fáctica interesada, siendo por lo demás compatible el hecho de que el testigo Sr. Diego acompañase al demandante el referido día 17 de agosto de 2015 con el cese de dicho testigo en la empresa del Sr. Virgilio el día 3-8-2015.

Por último, se pretende la modificación del hecho probado séptimo en el que se recogen los conceptos devengados por el demandante en la empresa del Sr. Virgilio y que no le han sido abonados por este otro tenor: 'La empresa no adeuda cantidad alguna al trabajador por haber causado ésta (sic) baja voluntaria y habérsele abonado todas las cantidades pendientes.' La modificación postulada 'se infiere de las pruebas obrantes en autos' y no puede ser acogida ya que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...'.

Para finalizar se ha de decir que también obsta al éxito del motivo que el mismo no vaya acompañado de la correspondiente censura jurídica, ya que conforme se preocupa de indicar nuestro Alto Tribunal en sentencia de 19 de enero de 2001 , en el recurso de suplicación la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - actualmente artículo 193 b) de la LJS - (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos', conforme sucede en el presente caso.

La desestimación del único motivo, conlleva la del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Virgilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Diez de los de Valencia y su provincia, de fecha 27 de diciembre de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Sergio contra la recurrente y la empresa Paradescans, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1553 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.