Sentencia SOCIAL Nº 2095/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2159/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2159/18 (A) Sentencia nº 2095/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2095/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón y Recolte Servicios y Medio Ambiente, S.A.,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Huelva, en sus autos núm 260/15, ha sido Ponente la
Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ramón , contra el Ayuntamiento de Cartaya, Recolte Servicios y Medio Ambiente, S.A., con la asistencia del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de octubre de 2016 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. El actor, Don Ramón , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y la dependencia de la empresa demandada, Recolte Servicios y Medio Ambiente, S.A. , en virtud de subrogación operada el 1 de febrero de 2013 en el contrato de trabajo que desde el 14 de agosto de 1989 lo vinculaba a Giahsa, con la categoría profesional de Peón y devengando un salario diario bruto, en computo anual, con inclusión de pagas extraordinarias de 54,42 euros, rigiéndose su relación laboral por lo dispuesto en el I Convenio Colectivo de Recolte, S.A. Cartaya ( BOP Huelva 18/03/2014).

Obran en autos los recibos salariales de enero de 2014 a enero de 2015 y se dan por reproducidos.



SEGUNDO. El 10 de noviembre de 2014 el demandante inicia un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes ( folio 35).



TERCERO. El 26 de noviembre de 2014 el demandante junto con los trabajadores de la empresa, Don Silvio , Don Teodoro y Don Valentín ( ademas de los extrabajadores Don Jose Ignacio , Don Estefanía y Doña Estrella ), presentaron ante el Registro General del Ayuntamiento de Cartaya un escrito dirigido al Alcalde de dicho Consitorio denunciando 'situaciones y actuaciones que se están produciendo en un servicio tan elemental como es la recogida de la basura desde que esta empresa opera en Cartaya (...). Son graves los incumplimientos del pliego de condiciones y del contrato suscito entre el Ayuntamiento de Cartaya y esta empresa, sin que desde el Ayuntamiento se ponga ningún medio de control; incumplimientos que en algunos casos suponen un verdadero atentado contra el Medio Ambiente como es el vertido de lixiviados y resto del lavado interno de las cubas de los camiones a la red pública de saneamiento, situación que ha provocado alguna inspección por parte del SEPRONA. En otro orden de cosas se están produciendo graves incumplimientos que afectan a la ciudadanía, ya que no se está llevando a cabo la limpieza y desinfección interna de los contenedores, con el consiguiente riesgo para la salud pública; no se está haciendo la recogida nocturna de la basura en el casco históricos del pueblo, con el perjuicio y molestia que esto provoca en el tráfico de nuestro pueblo; así como que no se está llevando a cabo de forma correcta la frecuencia de la recogida selectiva en determinas épocas del año cuando mas basura selectiva genera la población, incluso en muchas ocasiones la recogida selectiva ni se realiza, al estar los contenedores totalmente llenos. Todas estas situaciones se producen siempre por orden del propio encargado cuyo trato a la ciudadanía y a los propios trabajadores deja mucho que desear. Y por supuesto ocurren con el beneplácito de la empresa y sus dirigentes. En materia laboral, queremos poner en conocimiento los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, así como que en tan solo dos años la empresa ha sufrido 23 denuncias por parte de los trabajadores, así como 4 inspecciones de trabajo (...)'.

Dicha carta fue redactada por Don Teodoro y firmada por el hoy actor en un 'bar'.



CUARTO. De dicha denuncia se hicieron eco los periódicos digitales 'huelva24.com' y 'HuelvaYa.es'y la agencia 'Europa Press'.



QUINTO. Por providencia de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cartaya de 28 de noviembre de 2014 se otorgó una plazo de 15 días a la empresa demandada para que aportara alegaciones .



SEXTO. Mediante carta de 11 de diciembre de 2014, Recolte remite a cada uno de los trabajadores firmantes de la denuncia , una carta para que concretaran en un plazo de 3 días, determinados aspectos de su denuncia.

SÉPTIMO. El 15 de diciembre de 2014 el demandante junto como Don Silvio contestaron en el sentido de que 'nos es imposible concretar de forma exhaustiva lo que solicita, ya que son hechos que hemos visto personalmente sin que podamos concretar la fecha, personas, frecuencias, horas en la que se producen los mismos, máxime el escaso plazo para ello que nos facilita la empresa...' ( folio 55).

OCTAVO. El 17 de diciembre de 2014 el hoy actor junto con cuatro de los firmantes de la primera denuncia, presentan ante el Registro General del Ayuntamiento de Cartaya un escrito al que acompañan unas fotografías 'que verifican estas situaciones denunciadas en el escrito de 26 de noviembre con registro de entrada n.º 7000'. Entre dichas fotografías, que fueron recopiladas por Don Valentín , figuraba una en la que aparecía el actor con ropa de trabajo. ( folio 342) NOVENO. El Ayuntamiento requirió por otro plazo de 15 días Recolte para que aportara las alegaciones pertinentes', lo que fue evacuado el 23 de diciembre de 2014. DÉCIMO. El 12 de enero de 2015 la empresa remite comunicación al actor sobre la incoación de expediente contradictorio por los hechos anteriormente acontecidos como se refleja en el documento obrante a los folios 81 a 84 concediéndole plazo de tres días para alegaciones al representante de los trabajadores de CCOO..

UNDÉCIMO. El mediante burofax impuesto el 21 de enero de 2015, la empresa demandada hace entrega al actor de carta de despido disciplinario , con el siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Mío: Por medio de la presente la empresa RECOLTE SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE S.A. ha decidido su DESPIDO DISCIPLINARIO , por infracción laboral en los términos del Convenio Colectivo vigente, en relación a los hechos que se relatan se relatan más adelante El pasado 14 de enero de 2015, Vd. recibió notificación del expediente contradictorio que aunque no era exigible legal o convencionalmente, la empresa decidió tramitarlo, a fin de ponderar adecuadamente todas las circunstancias concurrentes. En dicho expediente se le dio un plazo de 3 días hábiles para que Vd.

trasladara las alegaciones que tuviera por conveniente. No obstante, Vd a fecha 20 de enero de 2014, no ha trasladado alegación alguna. Igualmente se ha realizado la oportuna comunicación a los representantes de los trabajadores y sindicatos.

Trascribimos al igual que en el expediente previo los siguientes hechos y circunstancias concurrentes: a ) Hechos 1) El pasado 26 de noviembre de 2014 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Cartaya escrito de denuncia firmada por Vd., pero que no obstante, se acompaña a este escrito como documento número uno.

Los hechos que denunciaba resumidamente eran los siguientes: -Graves incumplimientos del pliego de condiciones y del contrato.

-Atentados al medio ambiente como el vertido de lixiviados.

-Falta de limpieza y desinfección de los contenedores.

-Falta de recogida nocturna de la basura en el caso histórico del pueblo -Falta de recogida frecuente de basura selectiva -Responsabilidad personal en esta actuación del encargado y trato inadecuado de esta persona a la ciudadanía y a los trabajadores.

-Incumplimientos en materia de prevención de rigor laborales, con 23 denuncias a la Inspección de trabajo.

Dichas denuncias fueron llevadas por Vds. también al Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Cartaya del día 26 de noviembre de 2015 en el que personalmente intervino uno de los trabajadores firmantes, con vehemencia contra el Ayuntamiento y esta empresa .

2) El contenido de dicha denuncia fue expresamente recogida en día 26 de febrero de 2014 por los periódicos diario de Huelva, Huelva ya y Huelva 24, todos ellos mencionan como fuente la agencia Europa Press. El mismo día tuvo entrada el escrito en el Excmo. Ayuntamiento . Por lo que los únicos que pudieron filtrar previamente a la agencia Europa Press el texto de la denuncia fueron Vds. mismos.

El 27 de noviembre de 2014 aparecieron sendos artículos en los periódicos mencionados, recogiendo un desmentidos de los hechos expuestos públicamente el día anterior, por los propios trabajadores de la empresa, desmintiendo el incumplimiento de los pliegos y contratos y de vertidos no autorizados .

3) el día 3 de diciembre de 2014, la empresa recibió oficio del Excmo. ayuntamiento de carta ya, por el que se le notificaba la denuncia y se le daba plazo para hacer alegaciones. En cumplimiento de tal requerimiento la empresa abrió la correspondiente investigación interna, para verificar los hechos. Como parte de esa investigación se requirió, en fecha 12 de diciembre de 2014, a los trabajadores firmantes para que, dado que los hechos de la denuncia eran genéricos, sin que constaran hechos concretos, personas intervinientes o fechas concretas, para que concretaran las acusaciones de la denuncia y aportaran las pruebas que tuvieran.

Se aporta como documento número dos copias del burofax enviado. Vd. contestó dicho burofax en fecha 15 diciembre 2014, lo siguiente: los hechos descritos como Vd. indica son generales, es decir nuestro trabajo no es vigilar a la empresa para ver si se realizan incumplimiento de ésta, es la propia empresa la que debe velar porque estos hechos que se denuncian no ocurra. De hecho nos es imposible concretar de forma exhaustiva lo que se solicita, ya que son hechos que hemos visto personalmente sin que podamos concretar las fechas, personas, frecuencias, horas en que se producen los mismos .

Denunciar supuestos hechos, que no se pueden concretar, a nuestro cliente y hacerlo con trascendencia mediática, la dirección de esta empresa le parece irresponsable y temerario por su parte. Esta parte, pese a los desmentidos oficiales tenía derecho a que se diera una respuesta concreta un desmentido de los hechos a fin de satisfacer a nuestro cliente en su requerimiento para lo que, como era normal pidió la colaboración de los denunciantes, entendiendo que su obligación dentro de la buena fe contractual era haber facilitado los datos o pruebas que tuviera. 4) el 17 de diciembre de 2014, sorprendentemente, dos días después de señalar expresamente que carecen de datos concretos, registra nuevo escrito en el Excmo. Ayuntamiento de Cartaya, intentando concretar los hechos denunciados, mediante la aportación de fotografías y recogiendo los mismos puntos que se le había indicado por la empresa para que contestaran se aporta como documento número tres copia del escrito al Ayuntamiento que Vds dirigen.

B) Consideraciones sobre los hechos transcritos.

Su actuación en los hechos transcritos ha venido presidida por la mala fe contractual y la temeridad, con ánimo evidente de perjudicar a la empresa. Estas circunstancias vienen avaladas por una serie de hechos especialmente relevantes: -Vd. manifiestan conocer hechos concretos y no sólo generalidades, que aporta dos días después fotos que según Vd. manifiesta al Ayuntamiento concretan los hechos denunciados. Esas fotos fueron tomadas por alguien mientras trabajaba, en días concretos y estaban en su posesión cuando la empresa le requirió para que concretara los hechos.

-Vd. pese a que la empresa le había pedido los datos que tuviera, no se los da la empresa, sino al cliente, perjudicando la imagen de la empresa.

-Vds. comunican a una agencia de noticias escrito de denuncia con el consiguiente perjuicio en el prestigio e imagen de la empresa.

C) Consideraciones sobre la libertad para denunciar hechos. Esta parte no cuestiona el derecho de todo ciudadano incluidos los trabajadores, primero para expresar su parecer sobre un determinado servicio público, segundo, para denunciar los incumplimientos legales y contractuales de dichos derechos tienen su límite la verdad en el derecho al honor de la empresa y sus trabajadores.

La verdad ha faltado en sus denuncias, porque no se puede denunciar como atentado al medio ambiente, que es un delito, hechos que están expresamente autorizados por quien es competente. La empresa tiene autorización de vertidos (lixiviados) a la red, no puede denunciar públicamente mediante la prensa un delito medioambiental que no existe, con grave perjuicio para la imagen de la empresa.

Vd. no puede denunciar la falta de limpieza y desinfección interna de los contenedores cuando esta labor se hace con la regularidad requerida y lo hacen algunos de los denunciantes y sus compañeros, siendo un hecho notorio para Vd.

Tan notorio que en los propios cuadrantes de trabajo que Vds. acompañaron a su segundo escrito al Ayuntamiento estaba como servicio, la limpieza de contenedores. Vd. no puede denunciar que no existen servicio de limpieza de contenedores, cuando Vd. mismo aporta, el cuadrante de las personas que lo realizan, es faltar conscientemente a la verdad.

Respecto a la recogida en horario nocturno del casco histórico la recogida más o menos frecuentes de la selectiva, podría ser una mera opinión, si no fuera porque se dice que es un incumplimiento de los pliegos y del contrato. La empresa está cumpliendo los pliegos y el contrato y es inspeccionadas regularmente, como Vd. sabe, por los servicios correspondientes del Ayuntamiento. Su opinión de cuando se debe recoger o no, esta empresa lo respeta, pero debe Vd. acreditar que las horas de recogida o la frecuencia de recogida (que no sólo no expresa en sus escritos, sino que literalmente dice desconocer), son un incumplimientos contractuales, porque es esto lo que Vd. denuncia, ya que es un contrato de servicio público, cuyo supuesto incumplimiento generaría, más en las notorias circunstancias político sociales actuales, cierta intranquilidad y desasosiego de la opinión pública.

Precisamente, creemos que es aprovechado por Vd. , ya que no aporta dato alguno, para perjudicar a la empresa.

Además en su escrito Vd. ha menospreciado, injuriado y calumniado públicamente a un compañero de trabajo concretamente al encargado, sin aportar hecho alguno. Primero, lo ha calumniado, al igual que a la empresa, al hacerlo responsable del supuesto delito cometido medioambiental; segundo, lo ha injuriado señalando que su trato a los trabajadores y la ciudadanía deja mucho que desear; y, tercero, ha menospreciado su trabajo señalando públicamente como el culpable de supuestos incumplimientos de la empresa. Dicha valoración realizada a nuestro cliente, Ayuntamiento de Cartaya , mediante su escrito y con publicidad, resulta de una absoluta desconsideración a un superior, sin aportar dato alguno que hubiera permitido su defensa, por que como señala expresamente en su escrito no los tienen.

Por otra parte, en su segundo escrito no aporta dato alguno sobre incumplimientos en materia de prevención de rigor laborales. Vds. dicen haber interpuesto 23 denuncias, no lo dudamos, visto su proceder, pero esta parte no se la impuesto una sola acta de infracción, luego a Vd. no le constan, primero, porque no aporta hecho concreto alguno y, segundo, porque no ha existido acta de infracción alguna; que haya habido ningún incumplimiento grave en materia de seguridad laboral, después de la tramitación de todas estas denuncias. A mayor abundamiento, algunos de los denunciantes si han sido sancionados por incumplimientos de las normas de seguridad laboral. Luego al denunciar genéricamente el incumplimiento de medidas de seguridad laboral, en el momento de dicha denuncia, ante nuestro cliente, el Ayuntamiento de Cartaya , y públicamente, Vd. ha faltado a la verdad, porque Vd. en ese momento ni anteriormente a este escrito le ha expresado a esta empresa incumplimiento alguno, ni se ha levantado acta alguna de la Inspección de Trabajo .

Dicho todo lo cual entendemos que los hechos y circunstancias descritas encuadran como infracción muy grave en el artículo 54.2 c) y d) del E.T. en relación con los artículos 58.11 y 23 del convenio sectorial, por ello la empresa ha decidido su despido disciplinario con fecha de efectos de la presente carta.

La empresa se reserva las acciones oportunas en defensa del honor de la empresa y sus trabajadores y directivos, por lo que recibirá la correspondiente demanda para la indemnización de los daños y perjuicios causados. Igualmente nos reservamos las acciones penales por los delitos de injurias y calumnias .

De la presente se da cuenta la representación de los trabajadores y a los sindicatos, como igualmente se hizo del expediente disciplinario. Se le ruega la firma de la presente a efectos de mero recibí, sin que suponga conformidad con su contenido que podrá recurrir en los términos legalmente procedentes .

Sintiendo haber tenido que tomar tan drástica medida, atentamente '. De dicha carta se dio traslado al Sindicato CCOO.

DUODÉCIMO. A dicha fecha Recolte entregó al demandante, que continuaba de baja médica, la liquidación de verano en el importe de 139,20 euros y de vacaciones en la cifra de 76,41 euros.( folio 198) DECIMO

TERCERO. Recolte sancionó a Don Teodoro , que ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores, con una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 11 días, al haber presentado el 19 de enero de 2015 escrito de descargo en el que manifestaba su 'arrepentimiento y desmentido' ( folio 140).

DECIMO

CUARTO. Don Silvio y Don Valentín fueron igualmente despedidos en la misma fecha que el actor, habiendo reconocido la empresa en sendas Actas de conciliación celebradas el 8 de abril de 2015 ante los Juzgados de lo Social n.º 2 y 3 de Huelva, las improcedencias de los despidos ' debido al incumplimiento de determinado requisito de forma', habiendo optado la empresa por la extinción de la relación laboral.( folios 382 y 390). En dichas actas consta literalmente ' La parte demandada declara que ha percibido carta del trabajador pidiendo disculpa por los hechos descritos en la carta de despido'.

DECIMO

QUINTO. El 12 de agosto de 2013 el demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de la que conoció el JS n.º 3 de Huelva, Autos n.º 858/13, que dicto sentencia el 2 de mayo de 2014, estimando parcialmente la demandada, condenado a Recolte a reponer al actor en el turno, horario, régimen de descansos y sistema de abono del Plus de Nocturnidad que difrutaba con anterioridad al día 1 de febrero de 2013.

DECIMO

SEXTO. El 7 de noviembre de 2013 el demandante presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Huelva, sobre impugnación de sanción interpuesta mediante carta de 27 de septiembre de 2013, que fue turnada a este juzgado, Autos n.º 1145/13, que dicto sentencia desestimatoria de su pretensión.

DECIMOSÉPTIMO. El demandante presentó demanda de impugnación de sanción, que dio lugar a los Autos n.º 409/14, ante el JS n.º 3 de Huelva, señalándose fecha para juicio el 28 de octubre de 2015. En la comparecencia celebrada ante la Letrada de la Administración de Justicia de ese Juzgado en ese día, la parte actora se desistió de la demanda ' al no existir sanción alguna que impugnar'.

DECIMOCTAVO. El 10 de abril de 2014 interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fue turnada ante este Juzgado, Autos n.º 391/14, que dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2014, desestimando la demanda interpuesta.

DECIMONOVENO. El 8 de mayo de 2014 interpuso el hoy actor demanda de reclamación de cantidad, dictándose sentencia en fecha 13 de noviembre de 2015 por el JS n.º 3 de Huelva, Autos 506/14, por la que se estimó parcialmente la demanda condenando a Recolte al pago de 562,60 euros.

VIGÉSIMO. El 6 de febrero de 2015 el actor presentó ante Decanato de los Juzgados de Huelva demanda declarativa de derechos y reclamación de cantidad, que ha sido turnada al JS n.º 2 de Huelva, Autos n.º 155/15, estando prevista la fecha de celebración de los actos de conciliación y/o juicio para el día 31 de enero de 2017.

VIGESIMO
PRIMERO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

VIGESIMO

SEGUNDO. Se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 3 de febrero de 2015, dándose por celebrado con el resultado de 'sin avenencia' el siguiente día 25 .



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Ramón y Recolte Servicios y Medio Ambiente, S.A., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, acordado por la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.' el día 21 de enero de 2.015, por transgresión de la buena fe contractual y por ofensas al empresario al haber denunciado, junto a otros tres trabajadores y tres extrabajadores de la empresa al Ayuntamiento de Cartaya, conductas irregulares de la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.' en la recogida de residuos sólidos urbanos, actividad que tiene contratada con el Ayuntamiento, por lo que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes, por la vía del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo el actor que se declare la nulidad del despido y que se incremente el salario a efectos indemnizatorios y la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.' que se reduzca el salario y se declare la procedencia del despido disciplinario.

En primer lugar debemos pronunciarnos sobre el importe del salario fijado en la sentencia, ya que ha sido impugnado por ambas partes, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando el actor que se incremente el salario fijado en la sentencia de '54,42 euros' diarios a la cantidad de '63,07 euros', revisión que no podemos aceptar ya que pretende que la Sala compute los meses de enero a julio de 2.014, por considerar que no se pueden computar los meses en el que el demandante estuvo de baja por incapacidad temporal, revisión que no puede prosperar ya que como se declara en el fundamento de derecho 2º de la sentencia el salario ha sido calculado 'conforme al convenio de empresa y a lo percibido por el trabajador durante los seis meses en que prestó servicios para la empresa demandada no estando de baja médica' , pretendiendo en este recurso que la Sala compute el mes de Enero de 2.014, en el que percibió una cantidad mayor -la sentencia calcula desde febrero de 2.014- y las percepciones extrasalariales que percibe, lo que no es admisible.

Como hemos declarado reiteradamente la revisión de hechos no se puede fundamentar en los mismos documentos que han sido valorados por la Magistrada de instancia para obtener la conclusión fáctica, salvo que se acredite un error en la valoración de la prueba, que no es el caso, 'pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08-; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09-), lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso formulado por el actor.

La empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.' pretende la reducción del salario a la cantidad de '50,81 €', alegando que el plus de productividad de 200 euros mensuales no se abona en vacaciones conforme al artículo 7 e) del Convenio colectivo de empresa, publicado en el BOP de 18 de marzo de 2.014, pretensión que debe prosperar, ya que como establece el precepto que regula dicho plus: 'No se perderá por el disfrute de vacaciones o licencias, pero si se prorrateará su cuantía según los días de vacaciones y licencias del mes...'.

En consecuencia habiendo percibido en los 6 meses anteriores a la baja por incapacidad temporal una productividad por importe de 1.100 €, por haber recibido sólo 100 € en concepto de productividad en el mes de junio de 2.014, y no 1.200, como computa la sentencia de instancia, por disfrutar de 15 días de vacaciones, debemos estimar el primer motivo de recurso de suplicación interpuesto por la empresa y reconocer un salario al trabajador de 50,81€, modificando en este sentido el hecho probado 1º de la sentencia.



SEGUNDO.- El siguiente motivo de recurso, formulado por el actor, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aunque no cita la norma que estima infringida, solicita la nulidad del despido alegando que ha aportado indicios suficientes que justifican la inversión de la carga de la prueba.

El artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que regula la regla de la inversión de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, disponiendo que: 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, que contenía una regulación similar, contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 : 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que 'para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20/septiembre (RTC 1993, 266), F. 2], sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22/junio [ RTC 1989, 114] , F.

5 ; 85/1995, de 6/junio [ RTC 1995, 85], F. 4) sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/2005, de 6/junio [RTC 2005, 144], F. 3 ; 171/2005, de 20/junio [RTC 2005, 171], F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22/octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3 ; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41] , F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3 ; 98/2003, de 2 de junio, F. 2 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3 ; 175/2005, de 4/julio, F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342] , F. 4). Y que presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3 ; 29/2002, 11 de febrero [RTC 2002, 29], F. 3 ; 4 1/2002, de 25 de febrero [ RTC 2002, 41] , F. 3 ; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5 ; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17] , F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49] , F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; 171/2005, de 20 de junio, F. 3 ; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5 ; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4);'.

En el presente caso, es cierto que el actor ha acreditado la existencia de varias reclamaciones judiciales con la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.', no obstante la Magistrada de instancia niega que tal litigiosidad previa constituya un indicio suficiente para invertir la carga de la prueba en el presente proceso, ya que algunas de sus reclamaciones han sido desestimadas judicialmente, como la impugnación de la sanción impuesta el 27 de septiembre de 2.013 (hecho probado 16º) y la impugnación la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de 10 de abril de 2.014 (hecho probado 18º), finalizando con desistimiento del actor la impugnación de otra sanción (hecho probado 17ª), estimándose parcialmente sus demandas de 12 de agosto de 2.013 (hecho probado 15º) y de reclamación de cantidad (hecho probado 19º), por lo que nos encontramos ante reclamaciones judiciales que justificaban la oposición de la empresa frente a las mismas.

La sentencia de instancia considera que el transcurso de 17 meses entre la primera demanda y el despido y casi 8 meses entre la última demanda y el despido, y el hecho de que el despido disciplinario afectó a otros tres trabajadores de la empresa en similares circunstancias son motivos suficientes para considerar que los indicios aportados por el actor no justifican la inversión de la carga de la prueba, no apreciándose vulneración de la garantía de indemnidad, criterio que debemos compartir sobre todo teniendo en cuenta que el despido disciplinario ha estado motivado por unos hechos promovidos por el propio actor el 26 de noviembre de 2.014, junto con otros trabajadores, hechos que son muy posteriores a la última demanda de 8 de mayo de 2.014 que era una demanda de reclamación de cantidad, sin ninguna relación con los hechos que se le imputan en la carta de despido, al ser la demanda de 6 de febrero de 2.015 posterior al despido disciplinario acordado por la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.', lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y del recurso de suplicación interpuesto por el actor.



TERCERO.- El recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.', por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tiene como finalidad que se declare la procedencia del despido disciplinario, por ello denuncia la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

En el presente caso hemos de tener en cuenta que la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido por vulnerar el principio de igualdad, ya que de los cuatro trabajadores despedidos al representante de personal se le impuso la sanción de 11 días de suspensión de empleo y sueldo, por haber mostrado su 'arrepentimiento y desmentido'en el escrito de descargo, y a los otros dos la empresa reconoció la improcedencia del despido por el incumplimiento de 'determinado requisito de forma', habiendo recibido disculpas de estos dos trabajadores, lo que a juicio de la sentencia no se ha acreditado.

Por otra parte al reconocer la improcedencia del despido de los otros dos trabajadores se considera que la sanción de despido era una medida disciplinaria injustificada contra estos trabajadores y por último porque el actor estaba de baja por incapacidad temporal y firmó la denuncia en un bar.

En el presente caso, debemos tener en cuenta que el artículo 10 del convenio de empresa remite en cuanto al régimen disciplinario al Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en el BOE de 30 de julio de 2.013, cuyo artículo 58.11, mencionado en la carta de despido, califica como falta muy grave ' Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados' y en el apartado 23 'Las faltas de semejante naturaleza', asimismo se fundamente el despido en el artículo 54.2 c) que regula las ofensas al empresario y sus compañeros y en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores que considera como una infracción susceptible de despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual.

La conducta imputada es la denuncia del actor, junto con otros compañeros al Ayuntamiento de Cartaya en la que se hacían constar graves irregularidades cometidas por la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.' en el cumplimiento de la contrata de recogida de residuos sólidos urbanos, así como atentados contra el medio ambiente como el vertido de lixiviados a la red sanitaria pública, la falta de limpieza y desinfección de los contenedores, la falta de recogida de la basura en el casco histórico y la falta de recogida frecuente de la basura selectiva, imputando también al encargado un trato inadecuado al personal y a la ciudadanía y el incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, imputaciones graves que no han sido acreditadas de forma alguna, y que han ocasionado un requerimiento por parte del Ayuntamiento para que la empresa justificara el cumplimiento de las condiciones de contratación, dañando gravemente la imagen de la empresa ya que el contenido de la denuncia fue divulgado en el periódico Diario de Huelva, Huelva ya, Huelva 24 y por la agencia Europa Press.

Aunque referido a la libertad de información sindical, la interpretación del Tribunal Supremo del derecho difundir información en relación con la libertad de información regulada en el artículo 20.1.d) de la Constitución, exige que esta verse sobre hechos que puedan considerarse noticiables y de interés general ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 57/1999, de 12 de abril [RTC 1999, 57]) y como presupuesto de su ejercicio legítimo, la veracidad de los hechos que se exponen y difunden. ( sentencias del Tribunal Constitucional 139/1995, de 26 de septiembre [RTC 1995, 139], y 6/1996, de 16 de enero [RTC 1996, 6]), requisito constitucional de 'veracidad' que no va dirigido tanto a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información -quedando exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas- cuanto a negar esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, ' actúan con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable al transmitir como hechos verdaderos simples rumores' .

En el presente caso el actor a sabiendas de que su conducta ocasionaría un grave perjuicio a la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.' participó en una denuncia colectiva al Ayuntamiento de Cartaya, cuando se encontraba incluso en baja por incapacidad temporal, en la que se hizo constar una serie de irregularidades cometidas por la empresa en el cumplimiento de la contrata de la que no ha aportado prueba alguna, habiendo reconocido los otros tres trabajadores despedido con él en el mismo día que tales hechos eran inciertos, por lo que su conducta hacia la empresa hemos de considerarla además de ofensiva, una deslealtad, ya que hubiera debido antes de quejarse ante el Ayuntamiento haber dado a conocer estas irregularidades a la empresa a efectos de su posible subsanación, sobre todo cuando en esta denuncia también participaba el representante del personal.



CUARTO.- Por lo expuesto siendo la conducta del actor constitutiva de una infracción muy grave de ofensas a la empresa y de transgresión de la buena fe contractual justificativa del despido, no es un motivo de atenúe su conducta el hecho de que estuviera de baja por incapacidad temporal o que firmara el escrito en un bar, cuando dicho documento tiene un contenido netamente laboral y supone una actuación contra los intereses de la empresa.

En relación con el hecho de que la empresa reconociera la improcedencia del despido de dos trabajadores e impusiera sólo una sanción de 11 días de suspensión de empleo y sueldo al representante de personal, no es una causa que justifique la declaración de improcedencia del despido, ya que en el caso de estos trabajadores la empresa valoró el arrepentimiento de su conducta, aunque extinguió la relación laboral, imponiendo al representante de personal una sanción distinta pero sancionándolo por los mismos hechos que al actor, que no se ha retractado de sus afirmaciones.

El empresario como titular del poder disciplinario en la imposición de sanciones puede aplicar la doctrina gradualista teniendo en cuenta las circunstancias personales de cada trabajador, tales como la antigüedad, participación en los hechos, responsabilidad en los mismos, pudiendo sancionar a todos los trabajadores por igual, o incluso no sancionar a alguno de ellos.

Por lo expuesto constatada la gravedad de la falta, una vez valorados todos los factores que intervinieron en la comisión de la misma conforme a la doctrina gradualista, ya que la imposición de la sanción de despido disciplinario debe ser interpretada restrictivamente, al ser la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, conforme al principio básico del Derecho del Trabajo que favorece la continuidad de la relación laboral, debiendo valorarse para la imposición de esta sanción las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, ponderando factores como: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma o la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone, el empresario es libre de imponer la sanción que elija dentro de las previstas en el convenio de aplicación, pudiendo incluso renunciar al ejercicio de la facultad disciplinaria si lo tiene por conveniente, Esta libertad de elección de la sanción está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este sentido la sentencia de 27 de abril de 2004 (RJ 2004/3759), citando la de 11 de octubre de 1.993, declara que 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. '.

Por lo expuesto acreditada la comisión de una infracción muy grave por el trabajador, prevista tanto en el convenio colectivo como en el Estatuto de los Trabajadores, es procedente la sanción de despido disciplinario.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993/9065) 'el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, .. .si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones'.

En consecuencia estando tipificada la conducta imputada al actor como falta muy grave que justifica el despido, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia, declarando la procedencia del despido disciplinario del actor acordado por la empresa 'Recolte Servicios y Medio Ambiente S.A.'.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ramón y estimamos el recurso interpuesto por la empresa 'RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A.' contra la sentencia dictada el día 25 de octubre de 2.016, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Ramón en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales contra la empresa 'RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A.' y el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE CARTAYA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y revocando la sentencia declaramos la procedencia del despido de que fue objeto D. Ramón el día 21 de Enero de 2.015, acordado por la empresa 'RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE S.A.' declarando convalidada la extinción que aquél produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-2159-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la consignación efectuada o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.