Sentencia Social Nº 2096/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2096/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a Veintinueve de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1329/15, interpuesto por Dª . Adelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 25 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 594/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Adelina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de Marzo de 2015 , por la que ESTIMA la demanda, y revocando la resolución del INSS de fecha 20-02-2014, declara que la actora se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de peón de cocina derivada de e. común con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 75% de su Base reguladora, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan. Todo ello con desestimación de la pretensión principal de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta de la que se absuelve al Organismo demandado.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA Adelina , nacida en fecha NUM000 -1953 titular del DNI número NUM001 vecina de Alhama de Granada (Granada) C/ DIRECCION000 NUM002 con domicilio a fines de notificaciones en Granada, C/ DIRECCION001 Nº. NUM003 - NUM004 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM005 del Régimen General de la Seguridad Social. Su profesión es la de pinche de cocina y su base reguladora 376,78 Â?.

SEGUNDO.- La actora con fecha 11-02-2014 solicitó del INSS una pensión de Incapacidad Permanente que le fue denegada mediante Resolución de fecha 20-02-2014 (Expte. nº. NUM006 ) por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad labora, para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente, previa propuesta negativa del EVI de fecha 4-02-2014 que apreció el siguiente cuadro residual: Linfoma del manto estadio IIIa en remisión. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitada las actividades con requerimientos físicos moderados por secuelas secundarias al tratamiento QMT con plaquetopenia grado III asociada a dolores osteoarticulares y cansancio.

TERCERO.- El Informe Médico de evaluación de la incapacidad laboral, válido como I. Médico de Síntesis emitido en fecha 08- 01-2014 diagnóstico en la parte demandante el siguiente cuadro: Linfoma del manto estadio IIIa en remisión., con las siguientes limitaciones: Limitada las actividades con requerimientos físicos moderados por secuelas secundarias al tratamiento QMT con plaquetopenia grado III asociada a dolores osteoarticulares y cansancio. Y las siguientes orientaciones: Patología crónica en tratamiento con rituximab con secuelas secundarias a tratamiento farmacológico de mantenimiento.

CUARTO.- Discrepando de la resolución dictada, con fecha 31-03-2014 la actora formuló Reclamación previa en base a estar disconforme con el estado clínico-laboral estimado y denegación de la prestación solicitada, que fue desestimada por Acuerdo de 09-04-2014.

QUINTO.- Presenta la actora el siguiente cuadro patológico: Linfoma del manto estadio IIIa en remisión. Plaquetopenia grado III. Dolores osteoarticulares y cansancio. Limitada para actividades con requerimientos físicos moderados. L4-L5 y L5-S1 con protusión discal posterior difuso que ocupa parcialmente las bases de ambas foraminas, contactando focalmente con las raíces nerviosas emergente. Déficit sensitivo motor en MI izquierdo de localización L4-L5 L5-S1 secundaria a protusión discal. Acroparestesias en ambas manos de predominio izquierda compatibles con sd. Túnel del carpo (Neurología 07-05-2014 folio 49).

SEXTO.- Aportó la actora y obran en su ramo de prueba los informes que a modo de índice se expresan al folio 38 dándose por reproducidos.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Adelina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por la actora, al declararla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pinche de cocina por la que figuró dada de alta en el Régimen General, se alza la misma en suplicación en reclamación del superior grado de incapacidad permanente absoluta estando dedicado el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , a complementar el mismo y en concreto para que al final del hecho probado quinto donde figura que:

'Presenta la actora el siguiente cuadro patológico: Linfoma del manto estadio IIIa en remisión. Plaquetopenia grado III. Dolores osteoarticulares y cansancio. Limitada para actividades con requerimientos físicos moderados. L4-L5 y L5-S1 con protusión discal posterior difuso que ocupa parcialmente las bases de ambas foraminas, contactando focalmente con las raíces nerviosas emergente. Déficit sensitivo motor en MI izquierdo de localización L4-L5 L5-S1 secundaria a protusión discal. Acroparestesias en ambas manos de predominio izquierda compatibles con sd. Túnel del carpo (Neurología 07-05-2014 folio 49) ', se añada las siguientes limitaciones:

'Disnea de moderados esfuerzos, con dificultad para la deambulación de tramos largos y con mayor incremento de la clínica al subir escaleras(folio 20).

-Intensa astenia, dolores de columna, cefaleas en estudio por Neurología (folio 21).

-Persiste intensa astenia que no ha mejorado a raíz del tratamiento con quimioterapia. Persiste dolor lumbar, que comenzó desde el trasplante. Con el frío sensación disestesias laríngeas y neurotoxicidad en manos. Mucosidad importante, con rinitis de meses de evolución. Persiste la cefalea estudiada por neurología (folio 46).

-Persisten todos los efectos secundarios de la quimioterapia, el trasplante autólogo y la EICH posterior sin cambios, lo que sugiere que van a ser definitivos (folio 40)'.

Pues bien en el folio 20 figura la hoja de evolución del Servicio de Oncología del Hospital Universitario San Cecilio correspondiente a la revisión del 4 de junio de 2013. En el folio 21 consta la hoja de evolución del mismo servicio de Oncología de 14 enero de 2014. En el folio 46 (y ya en el ramo de prueba adjuntado por la actora el día del juicio) figura informe clínico de consulta de Oncología Médica del Hospital Universitario San Cecilio de 29 de septiembre de 2014. Y en el folio 40 también del ramo ramo de prueba) figura la hoja de evolución y curso clínico de Consulta de Oncología Médica del Hospital Universitario San Cecilio de 16 de febrero de 2015. Y como los datos que complementan y actualizan la evolución y la clínica de la actora que pide que se incorporen resultan de forma clara y directa de los informes del Servicio de Oncología dependiente del SAS que viene atendiendo a la actora y mejor conoce su evolución y son unos datos que no figuran contradichos, es lo visto que debe accederse a la revisión interesada.

Segundo.- Y por el cauce procedimental del Art. 193 c) de la LRJS se denuncia igualmente infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que siguen definiendo el grado de incapacidad permanente absoluta que de manera principal se mantiene en el recurso, y en el complementario tercero en relación con los porcentajes de la base reguladora de la prestación que se reclama de forma principal se denuncia la infracción del artículo 139.3 de la LGSS , en relación con el artículo 17 de la OM de 15 de abril de 1969.

Pues bien, la incapacidad permanente absoluta se define como aquélla que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, debiendo estarse para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de incapacidad, a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquél que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello, en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riego para su salud; aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial; y todo aquél que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 , 22 de septiembre y 4 de diciembre de 1989 y de 23 de febrero de 1990 , entre otras muchas) que fue cuando estableció las líneas generales de interpretación del entonces artículo 135.5, hoy 137.5 de la LGSS .

Pues bien, el carácter individualizado de las situaciones de invalidez impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Es por ello que para que las sentencias de suplicación, dictadas en materia de calificación permanente, tuvieran un valor que no iría más allá de lo complementario u orientativo, sería preciso encontrarse ante situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización, exactamente iguales, ya que cuando se califica la invalidez lo que está en juego, no es normalmente el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que lo que se trata de hacer es una valoración empírica de una situación individualizada que tiene en cuenta las dolencias y padecimientos, así como la clínica y las limitaciones que los mismos producen en el incapacitado en relación con una concreta profesión, con la imposibilidad de realizar ningún trabajo o con la necesidad de ayuda externa para la realización de los actos más esenciales de la vida.

Y en el caso concreto que se analiza, los padecimientos, clínica y limitaciones que presenta la actora, según figura en los hechos probados tal y como han quedado al prosperar el motivo primero, consisten en: 'Linfoma del manto estadio IIIa en remisión. Plaquetopenia grado III. Dolores osteoarticulares y cansancio. Patología crónica en tratamiento con rituximab con secuelas secundarias a tratamiento farmacológico de mantenimiento. Limitada para actividades con requerimientos físicos moderados. L4-L5 y L5-S1 con protusión discal posterior difuso que ocupa parcialmente las bases de ambas foraminas, contactando focalmente con las raíces nerviosas emergente. Déficit sensitivo motor en MI izquierdo de localización L4-L5 L5-S1 secundaria a protusión discal. Acroparestesias en ambas manos de predominio izquierda compatibles con sd. Túnel del carpo (Neurología 07-05-2014 folio 49). Con las siguientes limitaciones: 'Disnea de moderados esfuerzos, con dificultad para la deambulación de tramos largos y con mayor incremento de la clínica al subir escaleras (folio 20).

-Intensa astenia, dolores de columna, cefaleas en estudio por Neurología ( folio 21).

-Persiste intensa astenia que no ha mejorado a raíz del tratamiento con quimioterapia. Persiste dolor lumbar, que comenzó desde el trasplante. Con el frío sensación disestesias laríngeas y neurotoxicidad en manos. Mucosidad importante, con rinitis de meses de evolución. Persiste la cefalea estudiada por neurología (folio 46).

-Persisten todos los efectos secundarios de la quimioterapia, el trasplante autólogo y la EICH posterior sin cambios, lo que sugiere que van a ser definitivos (folio 40)'. Ello es revelador que aun cuando afortunadamente esté la enfermedad neoplásica en remisión, debido a los efectos colaterales del tratamiento quimioterápico que persisten a pesar de haberlo finalizado configurándose como secuelas posteriores a dicho tratamiento, junto con el necesario tratamiento farmacológico con rituximab para prevenir recaídas no sólo le impiden seguir realizando su trabajo de pinche de cocina, que implica la realización de esfuerzos predominantemente moderados, sino que interrelacionando las dolencias padecidas, le inhabilita para el desarrollo profesional y eficaz de cualquier oficio en el ámbito de una empresa, al presentar una sintomatología de astenia intensa y quebrantamiento físico general, que difícilmente le va a permitir realizar una actividad laboral reglada por lo que es lo visto que han de ser estimadas las censuras jurídicas que se contenían en el segundo y tercero motivo del recurso, procediendo por ello la revocación de la sentencia de instancia previa estimación del mismo.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Adelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 25 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 594/2014, seguidos a instancia de dicha recurrente, sobre incapacidad permanente, contra el INSS, debemos revocando la misma declarar a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho a pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que legal y reglamentariamente procedan condenando al Instituto demandado a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.