Sentencia Social Nº 2098/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1809/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1809/14

RECURSO SUPLICACION - 001809/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2098/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001809/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000050/2013, seguidos sobre despido, a instancia de D. Gustavo , D. Nicolas y D. Jose Ignacio , asistidos por el Letrado D. José Plaza Teva contra CEDIPSA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A., asistidos por el Letrado D. Pablo Gómez Bernal, ESTACIÓN DE SERVICIO EL CRUCE S.L., asistidos por el Letrado D. Carlos Pujalte Bevia, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A., asistidos por la Letrada Dª. María Cristina Muñoyerro del Olmo, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en los que es recurrente CEDIPSA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Gustavo , D. Nicolas y D. Jose Ignacio contra la empresas CEDIPSA(COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDA DE PRETROLEOS S.A.), ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. S.L., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS, S.A. (CEPSA), habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) , debo declarar y declaro improcedente el despido de que han sido objeto los demandantes y condeno solidariamente a las demandadas CEPSA Y CEDIPSA a readmitirles inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el mismo, con abono de salarios de tramitación o, a elección de las empresas referidas, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, les abonen las indemnizaciones que a continuación se refieren:

Nombre Indemnización

D. Gustavo ,

D. Nicolas

D. Jose Ignacio

12.745,81€

28.450,63€

566,50€

Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Absuelvo a EL CRUCE S.L., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A, de las pretensiones formuladas en su contra. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación, que se dirán a favor del demandante, para el supuesto de que ejercitada la opción procedan los mismos.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º)Circunstancias laborales. Los demandantes acreditan en la empresa CEDIPSA (COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A.), con las circunstancias profesionales siguientes: *D. Gustavo , -antigüedad 20-3-06, -categoría de expendedor, -salario mensual promedio de 1.301,67€, incluido prorrateo de pagas extras. *D. Nicolas -antigüedad 1-3-99. -categoría expendedor. -salario mensual promedio de 1.393,56 €, incluido prorrateo de pagas extras. *D. Jose Ignacio -antigüedad 2-7-12. -categoría de expendedor -salario mensual promedio de 1.236,01€. (Resulta de la demanda, de los documentos aportados por los actores, vida laboral y hojas de salarios). 2º) Comunicación de CEDIPSA. En fecha 30-11-12 la demandada CEDIPSA remitió a los actores sendos escritos que obran en la documental de los mismos, doc. 2, 14 y 25, que se dan aquí íntegramente por reproducidos. En los mismos se indicaba que ponía '...en su conocimiento que, a partir del próximo día 1 diciembre 2012, la actividad de la misma, en el Centro de Trabajo denominado E.S. PERLETA, donde presta sus servicios laborales, pasará a ser gestionada por la compañía EL CRUCE S.L. S.L., en la que quedará usted integrado desde dicha fecha, reconociéndole y respetándole todos sus derechos adquiridos, tal como se refleja en su recibo de haberes, con Cedipsa....incluida la antigüedad, de acuerdo con lo establecido en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores ....'. Posteriormente se indicaba que '...le informamos que el día 30 de Noviembre 2012, causará baja en CEDIPSA, procediéndose al pago y finiquito en el recibo de haberes del mes de Noviembre 2012'. 3º) Trabajo de los actores y personación en el puesto de trabajo. El día 30-11- 12 los actores prestaron sus servicios en la gasolinera E.S. PERLETA, la cual se encontraba en perfecto estado de funcionamiento si bien con cierta antigüedad de sus instalaciones. El día siguiente, 1-12-12, los actores se personaron en la gasolinera referida, encontrándose la misma cerrada. En los días posteriores la gasolinera se encontró igualmente cerrada, al principio con cierta vigilancia y sobre principios de enero del año siguiente sin vigilancia, lo que provocó un importante deterioro en sus instalaciones. (Resulta de la valoración conjunta de la testifical y documental practicada). 4º) Relación entre las demandadas. 4.1.-Entre REPSOL Y ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. En fecha 30-7-93 ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. constituyó un derecho de usufructo a favor de la compañía REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., de Estación de Servicio núm. 15.785 sita en Elche, margen derecho de la carretera C-3317 PK 18, que consta en la documental 3 de El CRUCE y se da aquí por reproducido, por periodo de 25 años, a cambio de canon anual de 2 millones doscientas mil pts., '...si bien dicho canon se ha hecho efectivo por una sola vez, por todo el periodo de los veinticinco años, y que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS....junto con el importe del IVA'. Tal usufructo se constituyó mediante documento notarial de fecha 30-7-93 que consta en la documental tres de aquella y que se da aquí íntegramente por reproducida. En la misma escritura Notarial se especificaba que '....REPSOL...podrá disponer libremente del derecho de usufructo que a su favor se constituye, pudiendo, durante la vigencia del mismo, enajenarlo, cederlo...Expresamente queda facultada la Sociedad usufructuaria para celebrar contrato de arrendamiento de industria y exclusividad de abastecimiento para la explotación de la Estación de servicio objeto de esta escritura'. En la misma fecha se formalizó contrato para cesión de la explotación entre REPSOL Y ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L., por el que aquella cedía a esta la explotación de la estación de servicios objeto del contrato anterior, estableciendo que los '...combustibles líquidos y lubricantes...' serian suministrados en exclusiva por la primera. Dicho contrato consta en la documental 4 de El Cruce, se da igualmente aquí por reproducido Dicho contrato se estableció por '...un plazo inicial de 25 años.. vencido este, podrá ser objeto de una o más prorrogas sucesivas, mediante acuerdo expreso de las partes...siempre que el Arrendatario...lo solicitare expresamente de la Arrendadora con tres meses de antelación al menos....'. En la cláusula quinta se estableció como obligación del arrendatario 'Destinar exclusivamente la Estación de servicio a la venta de los productos de Entidad Arrendadora o la firma o Entidad que ésta determine....'. Igualmente se establecía como obligación el '...Conservar la Estación de Servicio y, por tanto, todos y cada uno de sus elementos integrantes....en perfecto estado de limpieza...'. En cláusula adicional primera se disponía que '...La renta que el arrendatario abonará a la entidad arrendadora, por mensualidades adelantadas, será de 10.000.-pts., que se mantendrá inmutable durante todo el tiempo del arriendo....'. Y en la adicional tercera se indicaba que 'El arrendatario...no precisará autorización alguna de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., para ceder total o parcialmente a terceros los derechos y obligaciones dimanante del presente contrato, o subarrendar, siempre que el nuevo titular o subarrendatario se obligue al cumplimiento de lo pactado en este contrato'. En fecha 16-5-11 ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. dirigió escrito a REPSOL que consta en la documental 8 de aquella y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que 'De acuerdo con la posibilidad que brinda la Decisión de la Comisión Europea, de 13 de abril de 2.006, hemos decidido rescatar el derecho de superficie de la EE.SS, abonando a RCPP la contraprestación correspondiente, calculada a tenor de la formula aprobada por dicha Comisión'. Finalmente se indicaba que 'Esperamos que, a la mayor brevedad posible...nos informen acerca del resto de gestiones a realizar para llevar a buen fin nuestro propósito'. En fecha 16-6-11 REPSOL remitió escrito a ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L., que consta en la documental 9 de esta y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que dado que uno de los requisitos de la posibilidad del rescate es '...el de la coincidencia entre nudo propietario y explotador de la estación de servicio....', '....La Estación de servicio en cuestión no está incluida en la lista de las que pueden ejercitar el rescate...por lo que...no es posible acceder a su petición'. 4.2.-Entre ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. y CEDIPSA (Compañía española distribuidora de petroleos S.A.). El 7-9-99 ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. Y CEDIPSA suscribieron contrato de Subarriendo de industria de estación de servicios que consta en la documental 5 de la primera y que se da aquí íntegramente por reproducido, y ello en relación a la misma Estación de Servicios ubicada en Elche. El subarriendo se estableció por duración de 13 años desde la toma de posesión (que se establecía se efectuaría dentro del plazo de un mes contado a partir de la firma del contrato), con posibilidad de que 'Transcurrido el plazo de duración inicial, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos sucesivos de cinco años a menos que cualquiera de las partes comunique su oposición fehacientemente a la otra con una antelación de al menos seis meses a la terminación del plazo de duración inicial pactado o de cualquiera de sus prórrogas'. En ningún caso la duración podría ser superior al del contrato de Arrendamiento entre ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. y REPSOL. La renta anual establecida era de 17.300.000 pts. En virtud del contrato CEDIPSA asumió cumplir '...con las obligaciones de explotación de la Estación de Servicio a que se comprometió el SUBARRENDADOR en el Contrato de Arrendamiento....', suscrito entre ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. Y REPSOL. En materia laboral se estableció que CEDIPSA se '...subrogará en los derechos y obligaciones laborales de....'ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L., y '...respetará íntegramente los derechos y condiciones laborales preexistentes....'. Igualmente se estableció que '....En caso de resolución o terminación de este contrato, el SUBARRENDADOR se compromete a hacerse cargo de la plantilla del personal empleado en la Estación de Servicio en número no superior al que figura en el Anexo número 1 de este contrato....'. En el contrato se establecieron como causas de extinción la expiración del plazo, por acuerdo de las partes y por '...incumplimiento, grave o reiterado de una de las partes, de cualquiera de las obligaciones acordadas en el presente contrato'. 4.3.-Entre ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L., CEDIPSA y CEPSA. En fecha 8-6-11 se suscribió Addendum de cesión y modificación de contrato de subarriendo de industria, que consta en la documental 7 de El Cruce, y que se da aquí por reproducido, entre esta mercantil, CEDIPSA y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, por el que CEDIPSA cedía a CEPSA los derechos y obligaciones derivados del contrato de subarriendo de industria suscrito entre EXPLOGAS y CEDIPSA. En dicho contrato se hacia referencia a la solicitud formulada por ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. a REPSOL de rescate de las instalaciones que conformaban la estación de servicios (....'Una vez materializado por ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L., el rescate de las instalaciones de la estación de servicios nº 15785....'), estableciéndose los derechos que se cedían a CEPSA una vez materializado el mismo, entre ellos: '...Organizar de acuerdo con sus propios criterios de explotación de la estación de servicio, y estará facultada, por tanto, con carácter de exclusividad, para la adquisición, almacenamiento y venta de carburantes, combustibles....'; '...Tendrá el derecho exclusivo de publicidad en la Estación de Servicio.....'; '...Estará autorizado para acondicionar la estación de servicio para prestar el servicio de acuerdo con las técnicas más avanzadas a nivel mundial....'. Igualmente se señalaba que el rescate'...se formalizará, según manifiesta ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE, S.L., en el plazo de tres meses desde la fecha de firma de este addendum'. Igualmente en el contrato se acordaba la ampliación del plazo de duración inicial en quince años mas, a '...contar desde la fecha en que se cumpla el inicialmente previsto de trece años de vigencia de contrato' (7-9-12). En fecha 11-10-12 CEPSA remitió escrito a ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.L. S.L, que consta en la documental 10 de esta y que se da aquí por reproducido, en el que se señalaba que '...Con fecha 13 de julio de 2012 le remitimos un burofax reclamándole el cumplimiento de los Addendums de cesión y modificación de los contratos de subarriendo de industria firmados el pasado 8 de julio de 2011 entre ....ESTACIONES DE SERVCIO EN CRUCE S.L., CEDISA S.A Y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIOS en referencia a la estación de servicio con número de concesión 15.785 (PERLETA). En el citado BUROFAX se hace referencia al expositivo tercero de ambos Addendums en el que usted...había solicitado a Repsol Comercial...el rescate de las instalaciones que conformaban las estaciones de servicio antes mencionadas y que dicho rescate, se formalizaría en un plazo de 3 meses contados desde la firma de los Adedendums....'. Continuaba señalando que ello además de que le estaría provocando un grave desequilibrio económico para nuestra compañía, '...implica un claro incumplimiento contractual....Por consiguiente, si antes del día 1 de noviembre del presente año, no hemos llegado a un acuerdo para el restablecimiento del equilibrio económico contractual, nos veremos obligados a hacerle entrega de las estaciones de servicios. Así pues, ya desde este momento, comunicamos nuestro firme propósito de poner a su disposición las estaciones el día 1 de noviembre a las 10 horas de la mañana. Caso de no presentarse a la toma de las mismas, procederemos al cierre de las instalaciones'. 5º) Acta de presencia. En fecha 15-1-13 la demandada ESTACION DE SERVICIOS EL CRUCE, S.L., requirió a Notario para levantar acta de presencia en la estación de servicios cerrada por CEPSA a que se hace referencia en los apartados anteriores, lo que así se llevó a cabo según consta en la documental 11 de aquella que se da aquí íntegramente por reproducida, constatándose la situación de la misma que se encontraba inservible para su puesta en funcionamiento y que requería de una importante inversión para su acondicionamiento. 6º)Cargo representativo. No acreditaban en el momento del despido, ni con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. (Resulta de su falta de acreditación). 7º) Nuevas contrataciones por ESTACION DE SERVICIO EL CRUCE S.l. En fechas 28-3-13, 5-4-13 y 16-7-13 la demandada El CRUCE S.L., suscribió 3 contratos temporales, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, y con categorías de expendedor/vendedor, que constan en la documental de la misma y que se dan aquí por reproducidos. El centro de trabajo en el que prestarían servicios seria el de la estación de servicios ubicada en Elche, Perleta.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CEDIPSA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A.., habiendo sido impugnada por la parte demandada ESTACIÓN DE SERVICIO EL CRUCE S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de CEDISA-Compañía Petrolera Distribuidora de Petróleo SA, frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido de los actores y condena solidariamente a la recurrente y a CEPSA a asumir las consecuencias legales.

1. Los tres primeros motivos del recurso se formulan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando en el primero, la revisión del hecho probado primero, a fin de que se modifiquen las siguientes antigüedades y salarios: Gustavo : antigüedad 5-5-2006, salario mensual promedio 1269,77€. Nicolas : antigüedad 1-9-1999, salario mensual promedio 1342,41€. Jose Ignacio : antigüedad 2-7-2012, salario mensual promedio 1218€, y la ultima frase diga '(Resulta de la media de los once últimos meses enero a noviembre de 2012 de las nóminas aportadas por los trabajadores y por la empresa)', en base a los documentos 25 a 32 del recurrente.

El motivo se desestima pues el salario declarado probado es el calculado por el Magistrado promediando las nóminas de los actores dada la retribución variable, por no que no se aprecia error en la valoración de la prueba, y en cuanto a la antigüedad el Juez la ha fijado en atención a los informes de vida laboral, dado el escaso periodo entre alta y baja, por lo que el motivo se desestima.

2. En el segundo motivo, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que quede redactado con el texto que propone, en base a los documentos aportados por la codemandada Estación de Servicio El Cruce números 3 a 5, 7, 8, 11, por la recurrente números 1, 3, 34, y por Repsol nº 5.

De la mayoría de la documental citada por el recurrente ya se da noticia en el hecho impugnado, dándose por reproducida, lo que hace innecesaria la revisión, y en cuanto al resto de documental citada se trata de meras comunicaciones remitidas entre las mercantiles, cuyo contenido carece de trascendencia a efectos de llegar a una modificación del fallo.

3. En el tercer motivo se interesa la revisión del hecho probado quinto, a fin de que quede redactada con el texto que propone.

La revisión no se admite, pues el recurrente pretende introducir documento de entrega de la gasolinera reconociendo que Estación de Servicios El Cruce no estuvo presente, por lo que resulta intrascendente, al igual que la comunicación entre esta última y Repsol; en cuanto al texto sobre el estado de las instalaciones constituye una conclusión valorativa de parte; que la estación funcionó hasta el 30-11-12 es innecesario, pues ya consta al hecho probado tercero que los actores trabajaron hasta dicha fecha.

SEGUNDO.-1. Los motivos cuarto y quinto se redactan al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando, en el cuarto, la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , la Sentencia dictada por TJCCEE de 24-1-02 , las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-4-99 (rcud 4614/07 ) y 7-11-11 (rcud 4665/10 ), y la Directiva 2001/23 CEE del Consejo de 12-3-01. Sostiene la recurrente que existe subrogación de empresa, que el tipo contractual del arrendamiento de industria efectuado entre Repsol y la Estación de Servicio El Cruce SL con su posterior subarriendo a la recurrente evidencia unidad patrimonial susceptible de explotación individual, habiendo convenido la recurrente y El Cruce la subrogación en la cláusula décima: que constituida la explotación como entidad productiva autónoma cesa el anterior titular de la explotación (la recurrente) y entra el nuevo titular de la actividad (Estación de Servicio El Cruce) y la negativa de esta a integrar a la plantilla constituye un despido improcedente. En el quinto motivo, se denuncia la infracción del art. 1281ss , art. 1256 y art. 3.1 del Código Civil . Sostiene la recurrente que tal como consta al hecho 4.2 existe cláusula entre las partes que establece la subrogación de Estación de Servicio El Cruce en los derechos y obligaciones laborales, en caso de resolución o terminación del contrato, siendo causa de extinción la expiración del plazo, el acuerdo entre partes y el incumplimiento grave o reiterado de una de las partes de sus obligaciones, solicitando se absuelva a la recurrente y a CEPSA y se condene a Estación de Servicio El Cruce SL.

2. Tal como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 18-2-14, rec. 108/2013 , ' Como señala nuestra STS/IV de 28-abril-2009 (rcud. 4614/2007 ), entre otras: '(la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

2.-La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor. La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas ( art. 1.c.) '. La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad ' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva). El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C- 4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).)'

En todo caso ( STS/IV 10-mayo-2013, rcud. 683/2012 , entre otras), hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión ' de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', entendiendo por tal ' una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente '. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

3.- De la doctrina contenida en las sentencias citadas se desprende que en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad'.

3. Del relato fáctico se desprende que los actores prestaron servicios para la recurrente hasta su despido el día 1-12-2012, estando la gasolinera en perfecto estado de funcionamiento si bien con cierta antigüedad, que a partir de dicha fecha la gasolinera estuvo cerrada, al principio con cierta vigilancia y sobre principios de enero de 2013 sin vigilancia, lo que provocó un importante deterioro de sus instalaciones; que según acta notarial de presencia de 15-1-2013 la gasolinera se encontraba en un estado inservible para su puesta en funcionamiento requiriendo su acondicionamiento; asimismo consta que en fechas 28-3-2013, 5-4-2013 y 16-7-2013 la codemandada El Cruce SL suscribió tres contratos de trabajo temporales con categoría de expendedor/vendedor, para dicho centro de trabajo. De lo que se constata que Estación de Servicio El Cruce, pasados casi cuatro meses desde el despido de los actores, reanudo la explotación de la estación de servicio, dada su obligación asumida con REPSOL, en virtud de los contratos suscritos el 30-7-1993 de explotación de la misma lo que no supone sin más la existencia de sucesión empresarial, dado el tiempo transcurrido entre el cierre y la reapertura por la necesidad de acondicionamiento, y el hecho de que fue la recurrente la que unilateralmente rescindió el contrato de subarriendo y despidió a los actores, al no materializarse el rescate necesario para ejecutar el Addemdum suscrito, -pues debe tenerse en cuenta que ni había vencido el término pactado, ni existió acuerdo, ni cabe imputar a Estación de Servicio la negativa de REPSOL a aceptar el rescate-, lo que lleva a desestimar el recurso, pues tal como en asunto similar resolvió esta Sala en sentencia de 15-7-14, rec. 1531/14 , 'fue la empleadora de los trabajadores demandantes la que encontrándose en vigor el contrato para la explotación del servicio con subarriendo de industria cedido por parte de Cedipsa a Cepsa la que decidió de manera unilateral dejar sin efecto la explotación que había sido objeto de ampliación en fecha 8/6/2011. El hecho de que el aludido rescate que venía a suponer la liberalización de la estación de servicio e instado por Expogas no se hubiera llevado a cabo por oposición de Repsol no afecta al despido que nos ocupa ni ocasiona la existencia de causa legal para imponer a Expogas una invocada sucesión de empresas con subrogación de la plantilla de trabajadores pues lo acontecido pone en evidencia que la demandada ahora recurrente sin acuerdo de transmisión alguno y de forma unilateral decidió no seguir con el subarriendo de industria por no haberse llevado a cabo el mencionado rescate de la estación. La falta de formalización del indicado rescate no consta que constituyera causa alguna de resolución contractual entre empresas pues ninguna cláusula se estableció al efecto que motivara la reversión del servicio en caso de que no se cumpliera una determinada condición y menos que existiera una justificación legal que amparara el cese de los actores bajo una obligada sucesión empresarial que como es sabido constituye un acto que implica la transmisión por cambio de titularidad de una empresa a otra, y en el presente caso ningún cambio se produjo ni hubo negocio bilateral que lo avalara o impusiera sino que se trató de una decisión tomada en exclusiva por la empresa recurrente...'.

TERCERO.-1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CEDIPSA (Compañía Española Distribuidora de Petróleos), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche, de fecha 26- marzo-2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1809. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.