Sentencia Social Nº 2099/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1408/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2099/2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1408/12, interpuesto por D. Donato y el interpuerto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 14 de marzo de 2.012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Donato en reclamación sobre CANTIDAD contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2.012 , por la que se estimaba parcialmente la demanda promovida por D. Donato contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. debía condenar a la citada empresa a que abonara al actor la cantidad de 611,55 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D. Donato , DNI. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 1.11.1.999.

Rige entre las partes el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

2.- La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21.02.2007, recurso de casación 33/2006 estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art.42 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art.42. apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art.42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el fundamento de Derecho tercero razona que 'En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30.05.2011, recurso de casación 69/2010 desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada el 5.03.2010 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 117/2007 que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del convenio vigente.

3.- El actor ha realizado 459,82 horas extraordinarias en el año 2.007.

La empresa ha abonado las mismas con la suma de 3.407,27 euros, partiendo de un valor de 7,41 euros. La jornada anual es de 1.782 horas para el año 2.007. El valor de la hora extra excluídos los pluses de transporte y vestuario asciende a 8,74 euros.

4.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 14.02.2008, celebrándose acto de conciliación el día 6.03.2.008, sin avenencia.

5.-La demanda ha sido presentada en el Juzgado Decano el día 30.6.2008 y en ella el actor reclama la suma total de 1.168,21 euros en concepto de diferencias de cálculo en el valor de la hora extra en los periodos citados.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Donato y por Securitas Seguridad España, S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el interpuesto por la empresa de seguridad por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. le ha condenado a abonarle en concepto de diferencias de horas extraordinarias correspondiente al año 2007, la suma de 611,55 euros, se alzan en suplicación tanto el trabajador como la empresa, habiendo sido los recursos impugnados.

El del actor, esta estructurado en un solo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que cita como infringida la STS de 21 de febrero de 2007 , así como la infracción del articulo 26.1 y 35.1 del ET y reproduciendo parte de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recaída en el Recurso nº 2658/08 , al entender que al deber computarse para el calculo de la hora extraordinaria también el complemento de transporte y vestuario, le correspondería la suma de principal que reclamaba en la demanda, no pudiendo prosperar el motivo, pues ya ha resuelto la cuestión esta Sala de forma reiterada, entre otras Sentencia nº 772/12 de 22-3-12, dictada en el Recurso de Suplicación nº 44/12 , criterio también seguido en otras muchas de nuestra Sala cuales son las Sentencias dictadas en los Recursos 3001/11 , 2951 y 2952/11 , 136/12 y últimamente 557/12 en el sentido de decir:

'A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999 , que aun cuando interpreta el art 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridad vigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998 , Fundamento de Derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida...ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' ( artículo 40),....y que conforme al mentado artículo 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 E.T ).

Ello es reiterado por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 , al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio Colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse con que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que deben establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, no se ha acreditado que no tengan por finalidad abonar los gastos de trasporte o vestuario.

SEGUNDO.-En el de la empresa, que consta igualmente de un sólo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 69 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad para los años 2009-2012, aduciendo a la vista de lo estampado en el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida que no se ha conseguido constatar que el actor, haya acreditado que durante las horas extras realizadas, hayan sido en festivo o nocturnas, a pesar de lo cual el Magistrado de Instancia ha calculado el valor de las horas extraordinarias teniendo en cuenta para el valor de la hora ordinaria los pluses de nocturnidad y festivos abonados en el periodo reclamado, lo que a juicio de la empresa recurrente es contrario a lo establecido en las SSTS de 7 de febrero y 1 de marzo de 2012 en unificación de doctrina, solicitando que se dicte Sentencia excluyendo dichos conceptos del valor de la hora ordinaria, ofreciendo en el suplico del recurso como cantidad alternativa la de 852,12 euros, pero sin explicar los cálculos que le llevan a dicha cifra, siendo que el día del juicio, la empresa según es de comprobar en el acta que consta en soporte apto para la grabación opuso que solamente le adeudaba 4,10 euros.

Pues bien, efectivamente el Tribunal Supremo en dichas Sentencias, criterio constante mantenido en las posteriores Sentencias de 2 de marzo (3); 13 de marzo (3); 16 de marzo; 19 de marzo; 20 de marzo, 26 de marzo; 3 de abril (2); 18 de abril; 24 de abril; 30 de abril; 9 de mayo; 14 de mayo; 16 de mayo (3); 17 de mayo; 4 de junio; 3 de julio (3) y 17 de julio, todas del 2012, ha estimado en parte los recursos de las empresas de seguridad allí recurrentes para excluir del computo del salario de las horas extraordinarias los complementos que el convenio enuncia bajo la rubrica de 'complementos de puesto de trabajo' que se devengan en determinadas circunstancias y solo en ellas, refiriéndose en este sentido a los pluses de peligrosidad, nocturnidad, fines de semana y festivos, de manera que no pueden tenerse en cuenta para remunerar las horas extraordinarias trabajadas sin la concurrencia de esas circunstancias. Sin embargo el problema mantenido respecto de estos conceptos, cuya naturaleza salarial según el Alto Tribunal no puede ser discutida porque de ninguna manera son indemnizatorios, pero a los que les niega que formen parte del salario de la hora ordinaria de trabajo, porque sólo se devengan en las horas trabajadas bajo esas circunstancias, de ahí que es claro que si se realizan horas extraordinarias en las que además concurran la o las circunstancias indicadas deben formar parte del salario ordinario para calcular el de la hora extraordinaria, también es diáfano que, de trabajarse horas extraordinarias concurriendo alguna o alguna de estas circunstancias, estos pluses deberían ser tenidos en cuenta para el calculo del salario de esas horas extraordinarias nocturnas y en día de fiesta, fines de semana, etc, no puede ser solucionado como propone la empresa en su motivo, lo que era acorde con la doctrina mantenida por esta Sala de Granada en Suplicación (entre otras en Sentencias de 22 de marzo de 2012, dictada en el Recurso nº 44/12 en la que se seguía el criterio establecido en anteriores Sentencias en los Recursos 2951 y 2952/12 y 3000/11 ) es decir, excluyendo para la retribución de las horas extraordinarias dichos conceptos, sino dejando como hace el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas más arriba, para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de cuales horas trabajo el demandante sobre la jornada ordinaria y además concurriendo dichas circunstancias, pero dejando establecido que si se acredita la realización de las horas extraordinarias en tales circunstancias, en su remuneración tiene que tenerse en cuenta los respectivos pluses de peligrosidad, nocturnidad, fines de semana y festivos.

Por lo que sentado este criterio a seguir para el calculo de las horas extraordinarias cuyo numero no se discute, y resultando de lo actuado que aunque el actor no tiene derecho a percibir la suma que se fijó en la Sentencia de instancia, pues la misma corresponde a la diferencia resultante de computar todos los conceptos a los que se refiere la demanda, excepto el plus de transporte y el de vestuario (criterio que aquí debe verse ratificado dada la desestimación del recurso del actor), tampoco la empresa conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan a esta Sala hacer el calculo de lo debido por la empresa por este concepto, por lo que se impone estimar en parte el recurso de la empresa, condenándola a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Donato y estimando en parte el interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en fecha 14 de marzo de 2012 , en Autos 376/08 seguidos a instancia de D. Donato contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. en reclamación sobre diferencias en la valoración de horas extraordinarias, con revocación parcial debemos estimar en parte la demanda formulada por el actor, y declaramos el derecho del actor a percibir -por el concepto de horas extraordinarias por el período reclamado- la diferencia entre la cantidad ya percibida y la debida percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas y con devolución a la empresa recurrente del deposito constituido para recurrir y con respecto a la cantidad consignada procede que en el Juzgado se mantenga hasta que la demandada de cumplimento a lo aquí acordado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1408.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.