Sentencia Social Nº 2099/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3739/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001572 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003739 /2015PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000090 /2015

Sobre: VIUDEDAD

RECURRENTE/S D/ña Daniela

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , NAVANTIA,S.A. , IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION

ABOGADO/A:ABEL LOPEZ CARBALLEDA, JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA

PROCURADOR:LUIS SANCHEZ GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3739/2015, formalizado por Daniela , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 90/2015, seguidos a instancia de Daniela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Daniela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVANTIA,S.A., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACION, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Narciso prestó servicios como plomero de tubo (especialista, luego oficial 3ª/2ª/1ª/1A), en el periodo de 31/08/1966 a 31/10/1988 por cuenta y dependencia de la entonces ASTA NO, (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), empresa dedicada a la actividad de construcción naval. SEGUNDO.- Fallecido D. Narciso el 04/02/2009, su esposa, Dª. Daniela , solicitó ante la entidad gestora pensión de viudedad que le fue reconocida por contingencia de enfermedad común por resolución del INSS de fecha 11/02/2009 con efectos económicos del 01/03/2009. TERCERO.- Por Daniela se instó ante la entidad gestora por escrito presentado el 09/05/2014 la revisión de la contingencia, instando le fuera reconocida la pensión por la contingencia de enfermedad profesional, así como indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción, solicitud que le fue desestimada por nueva resolución del INSS de 28/07/2014. Disconforme con esta resolución por la demandante se formuló reclamación previa que le fue desestimada por el INSS. CUARTO.- D. Narciso falleció a causa de un adenocarcinoma metastático. Había sido diagnosticado de metástasis óseas de adenocarcimoma de origen desconocido en 2006, que tuvo progresión a metástasis pulmonares, y posteriormente también cerebrales. La localización primaria del tumor es desconocida.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª. Daniela contra INSS, TGSS, y las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por la actora, declarando que la pensión de viudedad que le fue reconocida no deriva de la contingencia de enfermedad profesional, absolviendo a todos los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada de la demandante, y sin cuestionar la declaración de hecho robados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dedicado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación de las codemandadas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., y esta última impugna la petición de condena solidaria, solicitando al amparo del art. 197.1 de la LRJS una rectificación de los hechos probados, solicitando la adición al Hecho probado quinto, un texto del siguiente tenor literal: 'El 1-junio-2000 se produce la fusión por absorción de todas las empresas del grupo naval público. Astilleros Españoles, por parte de la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares, SA como sucesora universal. El 22 de Enero del 2001 pasó a denominarse Izar Construcciones Navales S.A que constituye el 30-julio2004, una nueva sociedad -denominada originariamente NEW IZAR S.L. y actualmente NAVANTIA- que habría de dedicarse a la construcción naval militar. EL 3 de Enero del 2.005, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.L. segrega sus dos ramas de actividad, por un aparte la rama civil, que es con la que se queda y por otra la rama militar. La rama de actividad militar es aportada en concepto de ampliación de capital a la empresa NEW IZAR S.L. que se concreta en los siguientes elementos según la escritura pública: a) en el aspecto material, diversas factorías entre las que se incluye la de Ferrol; b) en el aspecto personal, todos los trabajadores en activo de las factorías y del centro mencionados, excepto todos aquellos nacidos antes del 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa, y los que voluntariamente se acogiesen a las bajas incentivadas; c) en el aspecto inmaterial, los contratos de todo tipo y naturaleza, vinculados a la actividad militar transmitida'.

Adición que acogemos porque así se desprende de la documental que se cita en apoyo de la misma, constando en la escritura de 3 de enero de 2005, en lo que se refiere al personal, la transmisión o aportación de dicha rama de actividad comprende todo el personal de las Factorías de Ferrol...., salvo todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad en la empresa, y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de la parte actora, como ya dijimos, se articula al amparo del art. 193.c) de la LRJS , sobre infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción del art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social , sobre enfermedad profesional, en relación con los cuadros de enfermedades profesionales recogidos en los Reales Decretos 1995/1978 y 1299/2006, que recogen como enfermedad profesional la asbestosis, provocada por la realización de 'Trabajaos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbeto)', se argumenta, en síntesis, que esta legalmente reconocida la enfermedad profesional de asbestosis. y dándose la circunstancia de que en el presente caso concurren: 1) la exposición al asbesto en el trabajo durante 22 años, y 2) que el fallecimiento se produce por carcinoma metastásico pulmonar, óseo y cerebral, con aparición inicial de múltiples nódulos en ambos lóbulos pulmonares, existe una presunción fundada de existencia de enfermedad profesional, debiendo aplicarse al caso el principio general del derecho 'pro beneficiario',y por tal razón concluye que la pensión de viudedad y las restantes prestaciones derivadas del fallecimiento del trabajador don Narciso , deben considerarse derivadas de enfermedad profesional, con los efectos económicos correspondientes.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la pensión de viudedad reconocida a favor de la actora puede tener un carácter profesional -ser derivado de enfermedad profesional-; o bien, por el contrario deriva de enfermedad común, tal como se declara en la sentencia recurrida. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión, ha de ser en el sentido expresado por el Magistrado de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Porque partiendo de los datos fácticos que se contienen en la resolución impugnada, el recuso no puede prosperar, por cuanto el art. 116 de la LGSS dispone que: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.Así pues, para que concurra enfermedad profesional es necesario [ art. 116 LGSS ] que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

2ª.-La sentencia de instancia considera que la enfermedad que provocó la muerte del causante fue un adenocarcinoma metastático. Y según se declara probado en el hecho cuarto, del que tenemos que partir, ineludiblemente, por tratarse de un hecho incombatido, dicho adenocarcinoma '...había sido diagnosticado de metástasis óseas de adenocarcimoma de origen desconocidoen 2006, que tuvo progresión a metástasis pulmonares, y posteriormente también cerebrales. La localización primaria del tumor es desconocida. Por tanto, siendo cierto que la enfermedad profesional de asbestosis está reconocida legalmente en el vigente cuadro de enfermedades profesionales, en vigor desde el 1 de enero de 2007 (Real Decreto 1299/2006) de 10 de noviembre, sin embargo, según se declara por el Magistrado de instancia, no está acreditado que el trabajador causante de la prestación falleciera de un cáncer metastásico de pulmón, ni que padeciera enfermedades pulmonares previas, lo que se declara probado es que falleció de un cáncer de origen desconocido, de este premisa básica debemos partir, porque la parte actora tampoco ha instado su revisión. Y tal y como viene sosteniendo este Tribunal, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que ni tan siquiera se ha intentado la revisión sustantiva, que era el presupuesto básico y necesario para el éxito de la pretensión actora, de modo que al no haberse logrado desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia, cuando afirma que el adenocarcinoma es de origen desconocido, es claro que no podemos alterar este relato, y declarar que deriva de enfermedad profesional.

3ª.-En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la LGSS y el Cuadro de Enfermedades Profesionales, no existe ninguna presunción que deba llegar a la estimación de la demanda, sino todo lo contrario, toda vez que no teniendo reconocida en vida el trabajador Invalidez Permanente Absoluta, ni Gran Invalidez por enfermedad profesional, conforme al art. 172.2 de la LGSS , y no habiéndose acreditado por la parte actora que el fallecimiento tuviera causa en la exposición al amianto, solo puede desestimarse la demanda y declararse que el fallecimiento tuvo como causa una enfermedad común, tal como declara el Magistrado de instancia. Y la Sala comparte este mismo criterio, por cuanto para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza, por el legislador un concepto etiológico (que derive del trabajo realizado por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto. Y en el presente caso, insistimos, no resultó acreditado que la enfermedad que padeció el causante tuviera el carácter profesional pretendido por la parte recurrente.

En resumen, la Sala considera que la enfermedad padecida por el causante, no tiene origen profesional y ello porque no existe constancia acreditada en autos de que dicha enfermedad se haya contraído con la ejecución del trabajo, tal como se desprende de lo que se declara probado, por lo que está descartada dicha contingencia profesional. Por ello la sentencia debe ser confirmada, por ser la enfermedad padecida derivada de contingencia común y no un carácter profesional. Por lo que se impone la desestimación del recurso de suplicación, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora DOÑA Daniela , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Ferrol, de fecha 28 de abril de 2015 , recaída en proceso sobre Determinación de Contingencia de pensión de Viudedad, promovido por la referida recurrente, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.