Sentencia Social Nº 21/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2273/2006 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2273/06

N.I.G. 00.01.4-06/001073

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PAKEA -MUTUALIA- contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 (Donostia) de fecha dieciséis de Mayo de dos mil seis, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Leonor frente a INSS-TGSS , PAKEA - MUTUALIA- y RESIDENCIA SAN JUAN Y LA MAGDALENA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- Que Dª Leonor figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios para la empresa Residencia San Juan y la Magdalena, con la categoría profesional de Auxiliar de Geriatría.

2º.- Que la Sra. Leonor al intentar movilizar a un anciano el día 11 de febrero de dos mil cuatro sufrió un accidente de trabajo causando baja por la Mutua PAKEA, con el diagnóstico de cervicalgia, Mutua que procedió a expedirle el parte de alta médica el día 3 de marzo de dos mil cuatro.

3º.- Que con fecha 10 de agosto de dos mil cuatro, volvió a causar baja por el diagnóstico de cervicalgia por recaída, expidiendo la Mutua nueva alta médica el día 1 de octubre de dos mil cuatro.

4º.- Que con fecha 4 de octubre de dos mil cuatro, la Sra. Leonor causó nueva baja, esta vez expedida por Osakidetza con el diagnóstico de cervicalgia, situación en la que se encuentra en la actualidad.

5º.- Que la Sra. Leonor sufre una cervicobraquialgia izquierda recurrente por discartrosis C3C4, C4C5, C5C6 y C6C7, con mielopatía cervical incipiente a nivel C4C5.

6º.- Que el INSS dictó una resolución el día 23 de junio de dos mil cinco, mediante la cual se declaraba que el proceso de baja iniciado el día 4 de octubre de dos mil cuatro por la Sra. Leonor se debía a la contingencia de enfermedad común.

7º.- Que la demandante interpuso reclamación administrativa previa contra dicha resolución, que fue desestimada mediante nueva resolución dictada por el INSS el día 3 de agosto de dos mil cinco.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Leonor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua PAKEA y la Residencia San Juan y la Magdalena, DECLARANDO que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la Sra. Leonor el día 4 de octubre de dos mil cuatro se debe a la contingencia de accidente de trabajo, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO a la Mutua PAKEA a que proceda a realizar el abono correspondiente a dicho periodo de incapacidad temporal a razón de CUARENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (47,61 euros) por cada uno de los días que dure el proceso de incapacidad temporal, ABSOLVIENDO al resto de entidades codemandadas de todas las prestaciones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita que la baja laboral por incapacidad temporal del 4 de octubre de 2004 lo sea por accidente de trabajo en lugar de enfermedad común tal como se dijo en la Resolución del INSS de 1 de julio de 2005. La sentencia de instancia estima la demanda.

Recurre la Mutua Mutualia (antes Pakea) al objeto de que se revoque la sentencia y se desestime la demanda. El recurso es impugnado por la parte demandante.

En el único motivo se alega la infracción del artículo 115.2 .f) y artículo 117 de la LGSS . Como se deduce de los hechos probados, se trata de una trabajadora que pasa por las siguientes vicisitudes: 1) el 11 de febrero de 2004 padece una accidente de trabajo, causando baja con el diagnóstico de cervicalgia; 2) no constan las circunstancias del accidente ni acta de inspección del mismo (folio 16); 3) causa alta por curación el 11 de febrero de 2004; 4) el 10 de agosto causa baja nuevamente por cervicalgia y es expedida el alta médica el 1 de octubre de 2004; 5) causa baja por enfermedad común el día 4 de octubre por enfermedad común; 6) las secuelas que sufre son las de discartrosis C3 C4, C4 C5, C5 C6 y C6 C7 con mielopatía (enfermedad de la médula espinal) cervical incipiente a nivel C4 C5.

La base jurídica de la sentencia es que estamos ante los supuestos a que se refiere el artículo 115.2.f) de la LGSS . Como es sabido, el artículo 115 de la LGSS se refiere y define los que es entiende por accidente, lo que se considera accidente y lo que se presume accidente. En este caso, estamos ante lo que el juzgador de instancia entiende que se considera accidente. Pero ha de partirse de la base que la baja del día 4 de octubre no tuvo una consecuencia del trabajo, pues para ello, es necesario que se el supuesto legal, a saber; "las enfermedades o defectos padecido con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente". Parece entenderse que el diagnóstico del día 4 de octubre es consecuencia del primer episodio -que fue atendido como accidente de trabajo, pero no costa claramente que lo hubiera sido, y tampoco consta si fue en realidad accidente, si se considera o si se presume, al no expedirse parte alguno de accidente-. Ahora bien, no se impugna el alta médica de la Mutua efectuada el 1 de octubre de 2004, sino que no que se impugna es la decisión de que la incapacidad Temporal que comienza el 4 de octubre de 2004, lo sea por accidente, y para ello, es necesario que se considere accidente por agravamiento de unos defectos padecidos con anterioridad al accidente; y no consta que a la fecha del alta el 1 de octubre persistieran tales padecimientos y mucho menos que el día 4 de octubre de 2004 se produjera un accidente. Lo que hace el juzgador de instancia es retrotraer los motivos al accidente de 11 de febrero de 2004, y en fundamento de derecho cuarto, analiza el "Informe Médico para la determinación de Incapacidad", para concluir que la baja de 4 de octubre guarda relación con los procesos de IT anteriores, no obstante reconoce que padece "un proceso artrósico de carácter degenerativo" -que por su propia naturaleza debe de entenderse que se trata de una enfermedad común- alegando que se produce una agravación del mismo, pero cabe preguntarse si este agravamiento lo fue en 11 de febrero de 2004, cuya curación se produce el 1 de octubre o, si la agravación se produce a la fecha de la última baja el 4 de octubre de 2004, fecha en que no existe accidente alguno. En el folio 88 - analizado por la sentencia- aparecen unos antecedentes de cervicobraquialgia y en la actualidad una "cervicoartrosis y espondiloartrosis cervical", para concluir que la contingencia debe de ser asumida por EC. De manera que no estamos ante los supuestos del artículo 115.2.f) de la LGSS pues a la fecha de la baja por EC no se produce accidente alguno y que el accidente de 11 de febrero de 2004, no consta que fuera por un agravamiento de secuelas anteriores -aunque consta que si las tenía- sino que la cervicalgia curó el 1 de octubre y la baja de 4 de octubre expedida por los médicos de Osakidetza lo fueron por patologías degenerativas no relacionadas con la baja de febrero de 2004. Por todo ello, debe de estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia con desestimación de la demanda y absolución de las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda.

FALLAMOS

Que debemos de ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de 16 de mayo de 2006 , autos 617/05 sobre Seguridad Social, en la que fue demandante doña Leonor y demandados la Mutua MUTUALIA, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Residencia San Juan la Magdalena Segura, y debemos de REVOCAR la referida sentencia, con desestimación de la demanda y absolución de las demandadas de los pedimentos contenidos en ella. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

VOTO PARTICULAR que emite el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 2.273/06 , al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Mi discrepancia consiste en que entiendo que el recurso debe ser desestimado.

La parte recurrente formula un único motivo de impugnación en el escrito de formalización del recurso. Éste se plantea por la vía del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril ) y en el mismo se aduce la infracción, por indebida aplicación al caso, del artículo 115 punto 2 letra f de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio ) e infracción, por indebida inaplicación al caso, de su artículo 117 .

Por tanto, debemos estar a los hechos probados de la sentencia, en cuanto que los mismos tampoco son impugnados por la vía y requisitos previstos en el apartado c de tal precepto en relación con el artículo 194 punto 3 de tal Ley .

Entiendo que la baja discutida era, en realidad, una recaída del accidente de trabajo producido en fecha 11 de febrero de 2.004 y que, por tanto, debía seguir la contingencia propia de aquella inicial baja y que, en todo caso, es claro que esta baja discutida tiene su origen en una enfermedad que se vio agravada por consecuencia de un accidente de trabajo, por lo que correctamente se aplicó al caso el artículo 115 punto 2 letra f de la Ley General de la Seguridad Social y no se debió aplicar al caso su artículo 117 , como pretende la recurrente.

SEGUNDO.- Primeramente, se ha de puntualizar el supuesto de hecho de la cuestión debatida.

1.- En el segundo hecho probado se declara, con valor fáctico indiscutido en el proceso, que se produjo aquel accidente de trabajo. En el fundamento de derecho tercero se explica que efectivamente se considera probado tal extremo y se explica cómo se produjo el mismo: al movilizar a un anciano en tiempo y lugar de trabajo, la actora, que es auxiliar de geriatría, se vió afectada por un tirón en la región cervical.

2.- Este incidente dio lugar a una primera baja laboral, que se inicia tal día, se asume por la mutua y produce ésta el alta médica en fecha 3 de marzo de 2.004, según nos narra el mismo hecho probado segundo.

En el aludido fundamento de derecho tercero se refiere como a fecha de tal alta la trabajadora seguía refiriendo molestias y así se hizo constar en el informe médico emitido por personal de dicha mutua.

3.- Nueva baja con el mismo diagnóstico de cervicalgia y por la contingencia de accidente de trabajo en fecha 10 de agosto del mismo año 2.004, asumiéndose por la mutua, que expide el alta a fecha 1 de octubre de 2.004, según nos narra el hecho probado tercero de la sentencia, inimpugnado en esta vía.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia, el Juez vuelve a analizar otro informe de personal médico de la mutua, donde se siguen señalando la persistencia de molestias, si bien se atribuyen a contingencia degenerativa, enfermedad común.

4. Nueva baja y mismo diagnóstico a los cuatro días de la anterior alta, en fecha 4 de octubre de 2.004, según indica el hecho probado cuarto, también indiscutido.

5. En el fundamento de derecho, así mismo, el Juez indica que hubo error en una perito médica, que consideró que había previos antecedentes degenerativos en el cuello constatados en otro informe, explicando bien detalladamente el Magistrado cómo este último informe incurrió en un error en la data del año, pues el informe era posterior a tales bajas y por tanto, no podía considerarse como antecedente que acreditase la preexistencia de tal enfermedad.

TERCERO.- Ello significa que hemos de partir de que, si la enfermedad existía a la fecha del primer accidente, permanecía latente y sin manifestarse -no constan antecedentes previos de la misma-, aflorando precisamente al producirse aquel accidente de trabajo, que considera el Juez, luego de examinar las diversas periciales y documentos obrantes en autos, que agravó el estado de aquella silente enfermedad hasta el accidente de trabajo que dio origen a la primera baja, encajando el caso en el supuesto del indicado artículo 115 punto 2 letra f de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otro lado, nadie, ni la mutua recurrente, discute que aquellos dos primeros procesos de incapacidad temporal relatados derivaban de accidente de trabajo y de hecho, en tal condición fueron asumidos por la mutua, que proporcionó las prestaciones correspondientes.

A los cuatro días del alta del segundo proceso se produce la baja de la que tratamos, que nos consta que se produce sabiéndose por la mutua que había referido de molestias en la zona al finalizar aquella segundo baja y que la nueva baja -no se discute en el presente proceso que concurran los requisitos del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social en orden al proceso de incapacidad temporal cuya contingencia se produce en este proceso- tiene el mismo diagnóstico que las dos anteriores. Sabemos, pues, que es secuela de aquel accidente de trabajo que agravó la enfermedad. Por tanto, debe aplicarse al caso el artículo 115 punto 2 letra f citado, sin que el hecho de que no hubiese accidente de trabajo tal día, lo que es así, tenga trascendencia alguna, pues la baja tiene su origen en aquel previo accidente de trabajo, cuyos efectos no han terminado a la fecha de esta tercera baja, según he pretendido explicar.

CUARTO.- Por último, ya he expuesto antes que nos encontramos ante un supuesto de recaída y al efecto, señalo previos precedentes de esta Sala que interpretan tal concepto y en tal sentido, hemos de recordar las de fecha 13 de mayo y 4 de marzo de 2.003, recursos 845/03 y 105/03 que siguen la doctrina jurisprudente sobre el particular.

En la primera de ellas dijimos: ".De la sistemática interpretación de los artículos 128, 129 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social y el citado artículo 9, apartado 1, párrafo segundo de la citada Orden de 13 de octubre de 1.967 , la doctrina dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo, señala: "...El estudio conjunto y sistemático de la regulación de la incapacidad temporal, como situación protegida en el Régimen General de la Seguridad Social, lleva a entender que cada proceso morboso debe identificar una situación de baja; pero una misma enfermedad (o más de una pero relacionadas entre sí como causa y efecto), también puede dar lugar a diferentes procesos de incapacidad, cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja (se insiste por causa de la misma enfermedad) después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera. Así viene establecido en el párrafo segundo del núm. 1 del artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 . Pero, habida cuenta del concepto de recaída, consistente en una nueva baja, producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad, resulta forzoso distinguir entre los diferentes procesos derivados de distintas enfermedades, porque si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades, sin nexo causal entre ellas, no habrá recaída, sino nuevo período de incapacidad, cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo. En definitiva, una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo período cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un período de actividad superior a seis meses. Y no podrá calificarse como recaída, el nuevo proceso de baja médica y laboral, cualquiera que sea su relación cronológica con el anterior, cuando responda a enfermedad diferente y autónoma de la aquejada con anterioridad. Así se ha dicho por esta Sala, en Sentencia de 8 de mayo de 1995 , aunque tratando de la identificación de la "recaída", con la siguiente conclusión: "En definitiva, pues, el texto literal de las normas expuestas permite distinguir, a efectos de acumulación de los períodos sucesivos de incapacidad interrumpidos por la actividad laboral, un doble criterio: a) Cuando esta actividad es superior a 6 meses, el elemento temporal es decisivo y excluyente. b) Cuando la repetida actividad es inferior a 6 meses, cada proceso que se abre en virtud de una diferente enfermedad es independiente, por lo que al preponderar el elemento causal no cabe la acumulación. c) Naturalmente que la afirmación hecha en el anterior apartado no excluye, mecánicamente, que las distintas afecciones no puedan responder a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones"..."

Así lo expone la sentencia de la Sala Cuarta de tal Órgano Constitucional de fecha 23 de julio de 1.999, recurso 4.221/97 y en similares términos, cabe citar la de 19 de diciembre de 1.997, recurso 1.185/97."

Si partimos de ello, la consecuencia es que estemos tratando del proceso de incapacidad temporal previo, al haberse producido una recaída, que impide que se pueda hablar de un distinto proceso de incapacidad. Así se deduce de tal precepto reglamentario (BOE de 8 de noviembre de 1.967 ) en vigor y por tanto, la contingencia es la que corresponde a aquella previa incapacidad temporal.

QUINTO.- La desestimación del recurso conllevaría que procediera imponer la condena a las costas procesales de este recurso a la recurrente, a la luz de lo señalado en los artículos 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que se fijarían en trescientos euros, dadas las circunstancias del caso, debiendo acordarse la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir, dado lo dispuesto en su artículo 202 punto 4 .

SEXTO.- Por estas razones, considero que el fallo del recurso debió ser el siguiente.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicacion formulado por la representación legal de Mutua Pakea, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social número 48 contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia- San Sebastián en el proceso 617/05 sobre Seguridad Social y en el que también son partes doña Leonor , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Residencia San Juan y la Magdalena Segura. En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en trescientos euros.

Acordamos la pérdida del depósito necesario realizado para recurrir, cantidad a la que se dará el destino legalmente previsto.

Así por este mi Voto lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2273/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2273/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.