Sentencia Social Nº 21/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2009 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00021/2009

Sent. Nº 21/2009

Rec. 26/2009

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne :

Logroño a cinco de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al

margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 26/2009, interpuesto por TRATAMIENTO PROFESIONAL DE LIMPIEZA S.L. asistida por el

letrado Sr. D. Miguel Ángel Quintanilla Casado contra la sentencia nº 428/2008 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 6 de noviembre de 2008, y siendo recurridos Dª Marí Jose asistida por el letrado D. Ricardo Velasco García; ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Marí Jose se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra TRATAMIENTO PROFESIONAL DE LIMPIEZA, S.L., en reclamación sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2008 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que la actora presta servicios para la empresa demandada desde el 27 de septiembre de 1999 con la categoría profesional de Limpiadora, con una jornada de 27 horas semanales y un salario mensual según convenio. El horario actual es de 6 de la mañana a 10:30 horas.

SEGUNDO.- Que mediante carta de fecha 8 de julio de 2008, la empresa demandada le comunica a la actora que a partir de fecha 8 de agosto de 2008 le modifica la jornada de trabajo, pasando de 27 horas semanales a 22 horas y 30 minutos semanales, documento obrante al folio 5, que se da por reproducido, en la que textualmente dice:

"Muy Señora Nuestra:

Como Ud. Ya sabrá por el propio cliente, hemos recibido comunicación del PULL & BEAR, relativa a que el próximo 15 de julio , y debido a una reorganización de la citada empresa, solicitan una reducción en la prestación del servicio de limpieza en todos sus centro, en uno de los cuales presta Ud. Sus servicios como trabajadora de esta empresa, sito en el C/San Antón Logroño (La Rioja), modificándose el contrato que tenían suscrito con Tratamiento Profesional de Limpieza, S.L.

Por el anterior motivo , la Dirección de la Empresa , al amparo del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , se ve obligada a realizar la modificación sustancial de carácter personal en las condiciones de sus contrato de trabajo que a continuación se detallan:

Jornada de trabajo:

Reduciéndose su jornada en una 4 horas y 30 minutos semanales que Ud. Venía prestando en el referido cliente, PULL & BEAR C/ SAN ANTON LOGROÑO ( LA RIOJA), quedando en consecuencia su jornada, en 10 horas 30 minutos semanales en el citado centro de trabajo:

-PULL & BEAR C/ SAN ANTON de lunes a sábado de 08:15 a 10:00=10 horas 30 minutos semanales

Y manteniendo su jornada en el resto de clientes con el siguiente horario:

BERSHKA C/SAN ANTON de lunes a sábado de 06:15 o 08:15 12 horas semanales

No obstante, y al objeto de cumplir con lo establecido en el artículo 21/3 de Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo , dispondrá de un plazo de 30 días a contar desde el día siguiente a que tenga conocimiento del presente escrito, para que tenga efectividad su nueva jornada de trabajo."

TERCERO.- Que la empresa demandada se dedica a la actividad de Limpieza.

CUARTO.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de "intentado sin efecto".

FALLO: A) Que estimo que la demanda formulada por Dña. Marí Jose contra la empresa Tratamiento Profesional de limpieza. S.L. se ha tramitado por un procedimiento inadecuado, por lo que ordeno que desde este momento se siga su tramitación por el procedimiento ordinario.

B) Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta, debo declara y declaro contraria a Derecho la decisión adoptada por la empresa demandada en su escrito de fecha 8 de julio de 2008, y debo condenar y condeno a la misma a reponer a la actora en jornada y retribución que desfrutaba con anterioridad al 8 de agosto de 2008.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo impugnado por el INSS y TGSS . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada, vinculada laboralmente a la actora por un contrato a tiempo parcial, comunicó a la demandante, con cumplimiento de los requisitos de forma establecidos por el artículo 41 del ET , su decisión de modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo mediante la reducción de la jornada de trabajo que pasaría de ser de 27 horas semanales, a 22 horas y 30 minutos semanales, como consecuencia de haber reducido una empresa cliente, en cuyas dependencias prestaba servicios la actora como Limpiadora, el servicio de limpieza que tenía contratado con la demandada.

Contra dicha decisión la actora interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo que se sustanció por la modalidad procesal establecida al efecto por el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La sentencia recurrida considera que la reducción de la jornada de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario en una relación laboral a tiempo parcial queda fuera del ámbito de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo por estimar que la prohibición que establece el artículo 12.4.e) del ET , de conversión, por decisión unilateral, de un trabajo a tiempo completo a otro a tiempo parcial, y viceversa, que no es siquiera realizable por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , es referible también al supuesto de reducción de la jornada en un contrato de trabajo a tiempo parcial, y, por tanto, estima que la impugnación de la decisión de la empresa de reducir la jornada de trabajo de la actora debe sustanciarse por el procedimiento ordinario y no por el especial regulado en el artículo 138 LPL , que queda limitado para la impugnación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; habiendo por ello reconducido el proceso al procedimiento ordinario y resuelto sobre la cuestión de fondo sobre la base de que el referido artículo 12.4.e) del ET no permite una reducción unilateral por el empresario de la jornada de trabajo en un contrato de trabajo a tiempo parcial. Dando pie con dicha modificación del procedimiento, a que la sentencia sea susceptible de ser recurrida en suplicación.

Frente a ella la representación de la empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo destinado a la censura jurídica al amparo de lo establecido por el artículo 191 c) del la Ley de Procedimiento Laboral en el que cuestiona la aplicación que del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores realiza la sentencia recurrida y alega la infracción por la sentencia recurrida de dicho precepto legal así como del artículo 41.1.a) del mismo Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- Con carácter previo se hace necesario resolver si el procedimiento adecuado para sustanciar la pretensión planteada en la demanda es el ordinario, como así ha resuelto la sentencia recurrida, y no el de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se instó en la demanda y que se ha seguido hasta que se ha acordado por la sentencia su inadecuación. Debiendo reseñarse que el examen de tal cuestión puede y debe examinarse de oficio, aunque no haya sido cuestión expresamente alegada por las partes, conforme así ha determinado el Tribunal Supremo (sentencias de22 de febrero de 2006, Recurso 176/2004, y de 13 abril 2005, Recurso 78/2004 ) máxime cuando la determinación del procedimiento adecuado incide, como es el caso, en que el pronunciamiento de instancia tenga o no acceso al recurso de suplicación que, por ser también cuestión de orden público, debe ser examinada incluso de oficio sin sujeción a las decisiones que, al respecto, haya podido tomar el Juzgado como así también ha reiterado el Tribunal Supremo en, por todas, sus sentencias de 22 de mayo de 2006 (Recurso 4124/2004; RJ 20065942) o de 27 de octubre de 2004, (Recurso 5102/2003; RJ 20051310 )

La Sala no comparte la decisión de instancia que le ha llevado a acordar la sustanciación del procedimiento por el proceso ordinario con abandono del establecido para la impugnación de modificaciones sustanciales del contrato de trabajo.

El artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que regula el contrato a tiempo parcial, dispone en su apartado 4.e) que la conversión de un trabajo a jornada completa en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 41 del mismo Estatuto de los Trabajadores .

Lo que dicho precepto no permite es la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo a otro parcial si no es con carácter voluntario, ni siquiera por la vía del artículo 41 del ET , puesto que como señala la sentencia del TS de 14 de mayo de 2007 (Recurso 85/2006 ) el contrato de trabajo a tiempo parcial es una verdadera modalidad contractual distinta e independiente del contrato de trabajo a tiempo completo, con su regulación específica, y el cambio de uno a otro supone una modificación extintiva de la relación laboral que requiere indispensablemente la concurrencia de la voluntad de ambas partes para que se produzca tal novación extintiva y por ello, esta novación no puede ser realizada unilateralmente, ni siquiera por la vía del artículo 41 del ET pues el cambio de régimen contractual no constituye una modificación sustancial de las reguladas en el artículo 41 , como así también expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2005 (RJ 2005/4060 ) y no sigue, por tanto, el régimen sustantivo y procesal de las modificaciones sustanciales de los contratos de trabajo, de modo que la reducción de jornada en un contrato a tiempo completo, que implica la conversión a otro a tiempo parcial, no puede ser realizado por la empresa acudiendo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas por el artículo 41 del ET .

Sin embargo dicha previsión legal del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores no cabe aplicarla al supuesto de reducción de jornada en el contrato de trabajo a tiempo parcial. En él dicha reducción no supone una modificación de la modalidad del contrato de trabajo, ni una novación extintiva del mismo, no hay conversión entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial a la que se refiere el precepto, sino la simple reducción de jornada y no puede por ello efectuarse una aplicación del precepto extensiva o analógica al supuesto de hecho ahora contemplado de reducción de la jornada de trabajo en un contrato a tiempo parcial.

En este sentido, la sentencia del Tribuna Superior de Justicia de Madrid de 22 de octubre de 2007 (Recurso: 3022/2007) señala lo siguiente: "Entiende la recurrente que es de aplicación el art. 12.4.e) del ET según el cual la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41 .

Pero el precepto no es de aplicación, como ya ha señalado la sentencia de instancia, porque el contrato de la trabajadora no era a tiempo completo, sino que ya era a tiempo parcial, y así lo reflejaba en el escrito de demanda. Argumenta el recurso que no sería lógico que la prohibición se aplicase a un contrato, p. ej. de 40 horas semanales y no a otro de 39 horas semanales, que ya no sería a tiempo completo, pues cualquier contrato con un tiempo de prestación de servicios inferior a la jornada normal se considera contrato a tiempo parcial. Sin embargo así es, y cabe encontrar la explicación en el devenir legislativo con las sucesivas reformas efectuadas sobre esta modalidad contractual. Por RDL 15/98 se introducen como novedades la exigencia de que la jornada del trabajador a tiempo parcial no sea inferior al 77% y la prohibición antes mencionada de convertir un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ni siquiera por la vía del art. 41 ET, medidas totalmente coherentes entre sí. Pero por RDL 5/2001y luego por ley 12/2001- redacción hoy vigente - se suprime la limitación relativa a la jornada de modo que basta que sea inferior a la ordinaria para que el contrato se considere a tiempo parcial, y se mantiene la repetida prohibición, de modo que ya no existe un engarce tan lógico entre una y otra regla y se puede producir la consecuencia a que se refiere el recurso. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado."

En consecuencia, la reducción de la jornada de trabajo por el empresario en el caso presente, es una decisión que no queda limitada por la previsión del artículo 12.4.e) ET y puede ser adoptada por la vía de la modificación sustancial prevista en el artículo 41 del ET , que expresamente prevé como condición de trabajo susceptible de modificación a la "jornada de trabajo" como así, además, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de abril de 2000 (RJ 20003287), y 7 de Noviembre de 2000 (RJ 2000/10294 ) que declaran en casos similares al presente en que una empresa de limpieza reduce la jornada de una trabajadora, que esta decisión empresarial no es constitutiva de despido sino que puede integrar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y da lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 ET .

TERCERO.- La consecuencia de lo anteriormente expuesto es que proceda apreciar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento y con anulación de la sentencia de instancia, acordar devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que, partiendo de la premisa de que el proceso especial de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es el adecuado para ventilar la pretensión de la demanda, se pronuncie sobre dicha pretensión; sin que pueda adoptarse otra decisión, como es la de desestimar la demanda por considerar ajustada a derecho la modificación de la jornada que se pide en el suplico del recurso, pues la sentencia dictada en esa modalidad procesal no es recurrible en suplicación (artículo 138.4 LPL ) y efectuar tal pronunciamiento supondría resolver en suplicación sobre el fondo de la acción ejercitada en ese procedimiento especial con infracción, por tanto, de la irrecurribilidad que establece dicho precepto legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento y, anulando la sentencia de instancia, acordamos devolver las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que por el Magistrado se dicte otra nueva en la que partiendo de la premisa de que el proceso especial de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es el adecuado para ventilar la pretensión de la demanda, se pronuncie sobre dicha pretensión. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0026- 09 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma doy fe.

ón de la anterior resolución. Doy fe.