Sentencia Social Nº 21/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2474/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2.474/2013

RECURSO SUPLICACIÓN - 002474/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a catorce de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 21 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002474/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000678/2012, seguidos sobre despido, a instancia de Carlos Jesús asistido por el Letrado D. Francisco Javier López Gil, actuando como Procuradora Dª Rosa Mª Correcher Pardo, contra PROYECTOS Y SERVICIOS DE CATERING S L, representada por el Letrado D. José Checa y en los que es recurrente PROYECTOS Y SERVICIOS DE CATERING S L, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por Dº Carlos Jesús , asistidopor el Letrado Dº Francisco Javier López Gil, frente a PROYECTOS YSERVICIOS DE CATERING, S.L.asistida del Graduado SocialDº José Checa Palaguerri, debo declarar y declaro el despido con fecha de efectos del 31de mayode 2012 IMPROCEDENTE, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización en la cuantía de 4.839,29 euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO:Dº Carlos Jesús , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa PROYECTOS YSERVICIOS DE CATERING, S.L., dedicada a la actividad de hostelería,con la categoría profesional de ayudante de cocina, con antigüedad desde el 3-9-2009y salario a efectos de despido de 1.227,88euros brutos mensuales, (40,36euros brutos diarios) incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO: Eltrabajador comenzó a prestar servicios para la empresa EUREST COLECTIVIDADES, S.L. en virtud de contrato de duración determinada de fecha 29/9/2006, con duración prevista desde la citada fecha hasta el 31-1-2007, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos, consistentes en el refuerzo por acumulación de tareas al ser variable el número de comensales, aún tratándose de actividad normal de la empresa, en el Colegio CEU Jesús María de Alicante. En fecha 23/1/2007 suscribió un contrato de trabajo de duración determinada con la citada empresa para prestar servicios en el centro referido colegio CEU Jesús María de Alicante, desde el 23-1-2007 hasta el 31-5-2007, para atender al servicio cocina-comedor durante el curso escolar 06-07. En fecha 1/10/2007 suscribió un contrato de trabajo de duración determinada con la citada empresa para prestar servicios en el indicado colegio durante el curso 2007-2008. En fecha 6/6/2008 suscribió contrato de trabajo de duración determinada con la empresa EUREST COLECTIVIDADES, S.L. Para prestar servicios en el indicado colegio, durante el período de 6-6-08 al 8/6/2008. En fecha 1/10/2008 el trabajador suscribió un contrato de trabajo con la empresa indicada para prestar servicios en el colegio referido durante el período 1/10/2008 a 31/5/2009, aproximadamente. En fecha 3/9/2009 el trabajador suscribió un contrato de trabajo de duración determinada con la empresa anteriormente indicada para prestar servicios de ayudante de cocina en el colegio CEU Jesús María, de Alicante, durante el período de la contrata. En fecha 25/1/2010 se procedió a la conversión del contrato temporal en contrato idnefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos. En virtud de escrito de fecha 2 de agosto de 2011 por PROYECTOS YSERVICIOS DE CATERING, S.L.Se puso en conocimiento del trabajador que como empresa adjudicataria del servicio comedor del CEU colegio Jesús María para el curso 2011/2012 se subroga en todos los derechos adquiridos (salario, categoría, antigüedad, etc). TERCERO:Enfecha 31-5-2012 PROYECTOS YSERVICIOS DE CATERING, S.L.emitió carta de despido del trabajador, con fecha de efectos del mismo día, con el siguiente contenido: 'La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , por haber incurrido Ud. En la causa prevista en el apartado d) del citado precepto, esto es, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En base a los siguientes hechos: Primero. A principios del mes de mayo solicitó a su superior el Jefe de cocina Ernesto permiso para entrar una hora antes a su puesto de trabajo y salir una hora antes, con el objeto de poder prestar sus servicios para la comparsa de estudiantes en las fiestas de Moros y Cristianos de la localidad de Biar, el día 9 de mayo del presente, dándole su conformidad para ello. Segundo. Con fecha de 8 de mayo de 2012 fue remitido por el INSS parte médico de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes, dado que sufría la siguiente dolencia: amigdalitis aguda, como consecuencia de la cual dejó de acudir a su trabajo. Tercero. Personado con fecha 9 de mayo el jefe de cocina Ernesto , en la barraca de la comparsa de estudiantes de Biar, pudo constatar que Usted estaba prestando sus servicios en la cocina de la mencionada instalación, llevando uniforme de cocina. Siéndole requerida por aprte de Ernesto una explicación satisfactoria de su presencia en dicho lugar, Usted no ofreció respuesta convincente. Dicha conducta constituye un incumplimiento grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Usted y la emrpesa y es merecedora de DESPIDO DISCIPLINARIO a tenor de lo establecido en el artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de losTrabajadores y en el Texto Refundido del IV ACUERDO LABORAL DE ÁMBITO ESTATAL DEL SECTOR DE HOSTELERÍA (ALEH IV 30-09-2010) cuyo artículo 39.9 señala: 'Serán faltas muy graves: 1. en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja' así como en su artículo 40.1.c): Clases de sancione: '1 La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A)y B). Las sancioens máximas que podrán imponerse en cada caso, en función de la graduación de la falta cometida, serán las siguientes: b) Por faltas muy graves: 2. Despido disciplinario'. Por todo lo anterior, siendo Vd. Responsable del os hechos relatados, en uso de las facultades disciplinarias inherentes al poder de dirección empresarial la Dirección de esta empresa procede a tomar la susodicha medida disciplinaria, que tendrá efectos partir del día de la presente, quedando extinguido el contrato que le une a esta empresa, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma. Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito y le advertimos que Ud. Puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente documento, en el cual haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente'. CUARTO: En fecha 31-5-2012 por la empresa se hizo entrega al trabajador de un documento de saldo y finiquito, en cuya parte inferior se expresa: 'Este importe, que recibo de conformidad, lo reconozco como saldo y finiquito por todos los conceptos de la empresa mencionada, dejo concluido mi contrato de trabajo y me obligo a no pedir nada más ni reclamar por concepto alguno derivado directa o indirectamente de la relación laboral que ha habido hasta el día de hoy con esta empresa o cualquier otro derivado de la relación laboral mantenida entre las partes o de su extinción, otorgando al presente documento el valor de transacción de cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1809 y 1816 del Código Civil , salvo buen fin de los pagos acordados'. QUINTO: Porcorreo electrónico la empresa comunicó en fecha 30-5-2012 a la representación sindical la sanción impuesta a la trabajadora, siendo posteriormente remitida dicha comunicación por escrito a la citada representación sindical. SEXTO: En fecha 11 de mayo de 2012 por el servicio público de salud se emitió parte de baja del trabajador correspondiente al día 8 de mayo de 2012, emitiéndose en la misma fecha 11 de mayo de 2012 parte de alta médica referida al 9 de mayo de 2012. SÉPTIMO: Por el jefe de cocina Dº Ernesto se autorizó al trabajador a entrar y salir de su trabajo una hora más tarde a fin de prestar servicios para la comparsa de estudiantes en las fiestas de Moros y Cristianos de la localidad de Biar. El citado día 9-5-2012 el trabajador prestóp servicios en las citadas fiestas. OCTAVO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito provincial de Industrias de Hostelería, publicado en el BOP de Alicante el 4 de septiembre de 2012. NOVENO: Dº Carlos Jesús no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. DÉCIMO: El día 18de julio de 2012 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 21de junio de 2012, contra la demandada, en el que no compareció, teniéndose por intentado sin efecto. Que la demanda se presentó el día 11de julio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte PROYECTOS Y SERVICIOS DE CATERING S L, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la mercantil demandada Servicios y Proyectos de Catering SL, la sentencia que ha estimado la demanda de despido contra la misma interpuesta y le ha condenado a soportar las consecuencias que se derivan de la declaración de ser improcedente el despido enjuiciado.

El recurso, se estructura en tres motivos. El primero, formulado por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS , solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la providencia de 19 de octubre de 2012, que ya fue confirmada por auto de 8-1-2013, que resolvió el recurso de reposición de la recurrente, alegando la infracción del art. 81, número 3 y 1 y los arts 63 y 64.2 b), así como el art, 103.2 todos de la LRJS , aduciendo con farragosa y confusa redacción, y en resumen, que la demanda y el acto de conciliación se habían dirigido contra SERVALIA, nombre comercial, sin personalidad jurídica, que no ostenta legitimación pasiva para soportar la acción de despido, y que de no haber aparecido en el proceso, con su denominación social, se habría dictado una sentencia que no era susceptible de ser ejecutada, por lo que se opuso a la ampliación de la demanda contra la mercantil recurrente, insistiendo en el recurso sobre esta cuestión, negando la celebración del acta de conciliación previa que fue dirigido contra el nombre comercial, y alegando la caducidad de la acción, que habrá de apreciarse incluso de oficio.

El motivo debe ser desestimado, ya que aunque es verdad que la demanda, y la papeleta de conciliación fue presentada inicialmente contra el nombre comercial SERVALIA que figuraba en la carta de despido y en otras comunicaciones dirigidas por la empresa al actor, y tal defecto no fue apreciado por el Juzgado a efectos de subsanación, lo cierto es que se notifico la demanda en el domicilio de la empresa, que también figura en la carta de despido, y que es el que corresponde a la mercantil recurrente, que puso en conocimiento del Juzgado su denominación social, dándo lugar al dictado de la providencia de ampliación de la demanda, que intento reponerse y ahora se cuestiona. Siendo ello así, y tratándose de un error en la designación del demandado, en el que ha participado la propia mercantil recurrente y debió haber subsanado el Juzgado, mal puede servir para declarar la nulidad de la sentencia, que corrigiéndolo en el providencia impugnada ha condenado a la mercantil recurrente. En consecuencia, goza de legitimación pasiva la recurrente como empresa para la que presta servicios el demandante y ha decidido su despido.

Por lo que se refiere a la falta de conciliación previa y posible caducidad del despido, opuestas con base en el tan referido error, tampoco concurren, pues además de lo fundamentado en la sentencia recurrida, hay que recordar que si tal y como dispone el art. 64.2 b), que menciona el recurso, están exceptuados del tramite de conciliación, los supuestos en los que en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas, con mayor razón se exceptuará del requisito este supuesto en el que de lo que se trata es de corregir un error en el que tuvo participación la propia recurrente sobre la designación de la empresa demandada, siendo que se dirigió tanto la papeleta como la demanda a su domicilio real. Ya la STS de 29-5 1990, ponía de manifiesto que el plazo de caducidad se computa desde el momento en el que consta quien sea el empresario, y en el caso habiendo inducido a error la propia demandada, que en sus comunicaciones ha utilizado el nombre comercial, por mucho que hubiera podido el actor averiguar la denominación social de la empresa, no es posible apreciar la caducidad que como la prescripción se han de interpretar restrictivamente. En este sentido la STCo núm. 220/2012 de 26 de noviembre señala que no concurre la caducidad cuando la ampliación tardía de la demanda no fue obstáculo para que la contraparte tuviera conocimiento tempestivo del ejercicio de la acción dirigida frente a ella.

Ciñéndonos a la nulidad interesada, procede añadir que falta la indefensión necesaria para que prospere el motivo, ya que consta que la empresa a la que desde el principio se han notificado tanto las actuaciones previas al proceso como la demanda, ha podido concurrir y aducir todas las excepciones y cuestiones de fondo a la pretensión deducida en el proceso, incluida la conciliación judicial que precedió al juicio.

SEGUNDO.-Los motivos segundo y tercero, se formulan por la letra c) del art. 193 de la LRJS y denuncian la infracción de los arts 49.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 17 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante, porque a su juicio tendría valor liberatorio el finiquito firmado por las partes en la fecha del despido y la infracción de los arts 39.9 del convenio Colectivo mencionado y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , al considerar que se ha acreditado la falta muy grave imputada en la carta de despido que justifica la procedencia del mismo.

En relación con el finiquito, al mismo se refiere el hecho cuarto de la sentencia, que trascribe parte de su contenido y el fundamento de derecho tercero en el que aplicando la jurisprudencia que refiere concluye que no tiene valor liberatorio por ser de la misma fecha del despido, redactado por la empresa en impreso 'formalizado' y sin intervención de la voluntad del trabajador, lo que procede confirmar, dado que acudiendo a su contenido (folio 217), además aparece que no es un recibo al contener una cantidad negativa ( menos ciento ochenta y seis euros con cuarenta y un céntimos), que contradice el valor transaccional que al mismo se atribuye en los párrafos que determina el efecto extintivo de la relación laboral.

Y en cuanto al fondo, y partiendo de los datos que contienen los hechos probados de la sentencia, tampoco hay base para revocarla como se pide, ya que la conducta del trabajador no encaja en la falta descrita en el art. 39.9 del Convenio que prevé como falta muy grave 'En la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja'. En efecto, imputándose en la carta de despido que el día 9 de mayo, sin precisar mas datos, el actor fue sorprendido por el Jefe de Cocina en la Barraca de la comparsa de estudiantes de Biar prestando servicios en la cocina de la mencionada instalación, llevando uniforme de cocina, y constando en los hechos de la sentencia, con las matizaciones contenidas en la fundamentación jurídica que por el jefe de cocina Dº Ernesto se autorizó al trabajador el día 9 de mayo a entrar y salir de su trabajo una hora más tarde a fin de prestar servicios para la comparsa de estudiantes en las fiestas de Moros y Cristianos de la localidad de Biar, y que en fecha 11 de mayo de 2012 por el servicio público de salud se emitió parte de baja del trabajador correspondiente al día 8 de mayo de 2012, emitiéndose en la misma fecha 11 de mayo de 2012 parte de alta médica referida al 9 de mayo de 201, por mucho que en la sentencia se diga que el citado día 9-5-2012 el trabajador prestó servicios en las citadas fiestas, también sin mayor precisión, las circunstancias que concurren en el supuesto no permiten declarar la procedencia del despido, ya que como explica la sentencia aunque se expidieron con posterioridad tanto el parte de baja como el de alta médica. 'Sin embargo, cuestionar la veracidad de dichos partes médicos es tanto como cuestionar el buen funcionamiento del servicio público de salud, en lo relativo a la emisión de partes de baja médicos. La única realidad constatada objetivamente es que en virtud de informe médico se hizo constar que el demandante en fecha 8 de mayo de 2012 estaba aquejado de una enfermedad, y en fecha 9 de mayo de 2012 experimentó una 'mejoría que permite realizar trab. habitual', como se refiere literalmente en el parte de alta médica. ', y sobre todo porque añade que: 'Resulta de la declaración del testigo jefe de cocina, que depuso en la vista del Juicio a instancias de la parte demandada, que había concedido permiso al trabajador para ausentarse de su puesto de trabajo el día 9 de mayo de 2012, a fin de prestar servicios para la comparsa de estudiantes en las fiestas de Moros y Cristianos de la localidad de Biar. Por tanto, la ausencia en su puesto de trabajo el citado día 9 de mayo de 2012 estaba autorizada.'

En definitiva correspondiendo a la empresa la carga de acreditar los hechos imputados, y estando justificada la falta del día 9 de mayo, el despido, tal y como decide la sentencia es improcedente.

En consecuencia procede desestimar el recurso que no plantea otras cuestiones y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Servicios y Proyectos de Catering SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante de fecha 30 de enero del 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de don Carlos Jesús ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2474 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.