Sentencia Social Nº 21/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 804/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 804-14

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 MOSTOLES de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 871-13

RECURRENTE/S: Dº Manuel

RECURRIDO/S: Móstoles Industrial S.A., Hokiba Hogar S.L., y los miembros del Comité de Empresa de Móstoles Industrial S.A. Doña Tomasa , Don Saturnino , Doña Ariadna , Don Luis María , Don Agustín , Don Camilo , Don Eulogio , Don Humberto , don Mateo , Doña Filomena , Don Samuel , Don Carlos Ramón , Don Alexis , Don Cecilio , Don Ezequias , Don Isidro y Don Nemesio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de Enero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 21

En el recurso de suplicación nº 804-14interpuesto por el Letrado Dº JOSE LUIS FERNANDEZ CHILLON en nombre y representación de Dº Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 MOSTOLES- MADRID, de fecha 19-5-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 871-13del Juzgado de lo Social nº 1 Móstoles - Madrid,se presentó demanda por Dº Manuel contra Móstoles Industrial S.A., Hokiba Hogar S.L., y los miembros del Comité de Empresa de Móstoles Industrial S.A. Doña Tomasa , Don Saturnino , Doña Ariadna , Don Luis María , Don Agustín , Don Camilo , Don Eulogio , Don Humberto , don Mateo , Doña Filomena , Don Samuel , Don Carlos Ramón , Don Alexis , Don Cecilio , Don Ezequias , Don Isidro y Don Nemesio en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Don Manuel contra Móstoles Industrial S.A., Hokiba Hogar S.L., y los miembros del Comité de Empresa de Móstoles Industrial S.A. Doña Tomasa , Don Saturnino , Doña Ariadna , Don Luis María , Don Agustín , Don Camilo , Don Eulogio , Don Humberto , don Mateo , Doña Filomena , Don Samuel , Don Carlos Ramón , Don Alexis , Don Cecilio , Don Ezequias , Don Isidro y Don Nemesio , ABSOLVIENDO a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Manuel ha prestado servicios para la mercantil Móstoles Industrial S.A. con antigüedad desde el día 11 de Enero de 1997 al 16 de Abril de 2013 con la categoría profesional de Oficial 1ª administrativo, percibiendo un salario mensual de 2.204, 49 euros brutos con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO .-El día 9 de Abril de 2013 Móstoles Industrial S.A. notificó al actor la carta de despido objetivo por causas económicas y productivas con fecha de efectos del día 16 de Abril, alegando la existencia de pérdidas, disminución de las ventas y reducción del patrimonio neto, el ERE número 563/2013 para la extinción de 135 contratos de trabajo del período del 15 de Abril al 31 de Diciembre de 2013 pactado con la representación legal de los trabajadores, dando por reproducido su contenido( documento número 1 de la documental actora).

Móstoles Industrial S.A. puso a disposición del actor la indemnización de 40.249, 85 euros mediante transferencia bancaria de fecha 9 de Abril de 2013 conforme a lo previsto en el Acuerdo de 27 de Marzo de 2013, ratificado por mayoría en Asamblea de Trabajadores el día 26 de Marzo.

TERCERO.- Móstoles Industrial S.A. ha tenido las siguientes ventas y pérdidas en los años 2008 a 2011:

Ventas

Resultado antes de impuestos

2009

132.195.000

- 15.812.000 euros

2010

136.791.000

-13.715.000 euros

2011

140.253.000

-- 5.002.000 euros

2012

113.083.000 euros

- 12.433.000 euros

CUARTO.- El actor fue despedido mediante carta de 17 de Diciembre de 2010, interponiendo demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles, dictando Sentencia el día 31 de Julio de 2011, estimando la demanda de despido nulo interpuesta por aquél, readmitiendo Móstoles Industrial S.A. al actor el día 13 de Febrero de 2012 prestando servicios en el Departamento Comercial, Sección de apoyo a establecimientos franquiciados, siendo el responsable Don Isidro .

QUINTO.- Hokiba era una marca de Moinsa S.A., realizando el actor su mayor parte de la jornada de trabajo en potenciar tal marca.

El actor trabajó en alguna ocasión en una tienda de un franquiciado situada en la calle General Perón, Madrid, y ha montado un stand en Ifema.

SEXTO.- Móstoles Industrial S.A. presentó solicitud de despido colectivo para la extinción de los contratos de trabajo de hasta 135 trabajadores el día 14 de Marzo de 2013 ante la Comunidad de Madrid, Consejería de Empleo, Turismo y Cultura.

El período de consultas se inició el día 14 de Marzo de 2013 llegando a un acuerdo el día 27 de Marzo Móstoles Industrial S.A. y el comité de empresa, previamente ratificado por mayoría en Asamblea de Trabajadores celebrada el día 26 de Marzo con 203 votos a favor, 82 en contra, 10 en blanco y 3 nulos.

En el acuerdo que se alcanzó entre la parte social y la empresarial en la cláusula única se hizo constar que la representación social compuesta por los integrantes de los sindicatos CCOO. UGT, USO e independientes prestaba su conformidad al acuerdo alcanzado al ser ratificado mayoritariamente por los trabajadores por 203 votos a favor, 82 en contra, 10 votos en blanco y 3 nulos en la Asamblea celebrada el día 26 de Marzo, detallándose que los representantes de los trabajadores pertenecientes al sindicato CCOO prestaban su conformidad al acuerdo alcanzado en el Expediente número 563/2013 por considerar que las mejoras en él introducidas lo hacían asumible. Además se hizo constar que la extinción de 135 contratos de trabajo se realizaría a través de la implantación de medidas no traumáticas basadas en fórmulas de prejubilación, 18, jubilación parcial, 3, recolocación diferida, 50, ceses indemnizados/relevistas, 32 y resto ceses indemnizados, 32 de los empleados que figuraban en el Anexo I del acta, entregado por la empresa el día 25 de Marzo a los representación legal de los trabajadores en la reunión celebrada en aplicación de los criterios y condiciones establecidos en el Pacto de 26 de Abril de 2012.

SÉPTIMO.- Por el actor se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 7 de Mayo de 2013, celebrándose sin avenencia el día 24 de Mayo e interponiendo aquél la demanda el día 28 de Mayo de 2013 ante el Juzgado Decano de Móstoles.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 14-1-15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda declarando la procedencia de su despido por causas objetivas. La empresa ha impugnado el recurso, alegando en primer lugar su inadmisibilidad del recurso por la no acreditación del requisito del abono de la tasa para la interposición del recurso de suplicación, con cita de los arts. 2.f ) y 4.3 de la ley 10/12 , motivo alegado que ha de rechazarse ya que el Pleno de la Sala de lo Social del TS en acuerdo no jurisdiccional de fecha 5-6-13 ha declarado que no son exigibles tasas al trabajador ni al beneficiario de Seguridad Social ni al funcionario o personal estatutario ni siquiera respecto de recursos de suplicación o casación interpuestos con anterioridad al RD-L 3/2013.

SEGUNDO.-Se formulan tres motivos de revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b) de la LRJS . En los dos primeros se impugnan los hechos 4º y 5º proponiendo para ellos una misma y amplia redacción, que sería la siguiente:

'CUARTO.- El actor fue despedido mediante carta de 17-12-2010, interponiendo el actor la correspondiente Demanda por Despido ante la Jurisdicción Social de Móstoles. Con fecha 31-7-2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles en los Autos 130/2011, en virtud de la cual, se estimaba la Demanda de Despido interpuesta por el demandante contra el despido de que fue objeto el día 17- 12-2010, condenando a la empresa MÓSTOLES INDUSTRIAL, S.A a que procediera a readmitirle en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, así como a que se le abonaran al demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido'.

'El actor fue readmitido por la empresa MÓSTOLES INDUSTRIAL, S.A, el día 13-32-2013 por carta de esa fecha, y, según dicha carta, el actor prestaría servicio en lo sucesivo en el Departamento Comercial, Sección de Apoyo a Establecimientos Franquiciados'.

'En la práctica, la empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, S.A, reincorporó al actor a trabajar para realizar funciones varias de administrativo, vendedor en tienda, en las oficinas centrales de la empresa denominada HOKIBA HOGAR, SA, con número de CIF: A-08428963, con domicilio social en la calle Granada, 50, de Móstoles, con CIF, que coincide con el domicilio social de la Empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, SA (MOINSA)'.

'Desde que el actor fue readmitido, ha estado trabajando en las oficinas que tiene la empresa HOKIBA HOGAR, SA, en la calle Granada, 50, de Móstoles hasta el nuevo despido de que ha sido objeto, excepto unos pocos días salteados que estuvo trabajando en la tienda de esta empresa. La tienda en la que estuvo trabajando los días salteados que a continuación se indican, se llama HOKIBA que está en el CENTRO COMERCIAL MODASHOPPING, en la calle General Perón, nº 40, local 15, Planta Baja, de Madrid, siendo estos días salteados los siguientes: 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29-6-12'.

'Asimismo, el actor estuvo trabajando otros días en el stand de Hokiba en EXPOFRANQUICIA 2012, en el Parque Ferial Juan Carlos I.'

'Los días antes citados en los que estuvo trabajando en la tienda antes indicada y los dos días en los que estuve trabajando en el stand, estuvo realizando funciones como vendedor y haciendo de todo.'

'La mayor parte del tiempo trabajado desde que ha sido readmitido a partir del día 13-2-2012, el actor ha estado trabajando en las oficinas centrales de HOKIBA HOGAR, SA, en la calle Granada, 50 de Móstoles, que coincide con el domicilio social de MOINSA, en distintos edificios de dicho complejo'.

'Las funciones que el actor ha realizado cuando trabajaba en las oficinas de esta empresa han sido las siguientes:'

'1º.- Gestión de la cuenta de correo electrónica, hokiba@hokiba.es'.

'2.- Gestión de contactos de las páginas de los portales de Internet en los que se publicita HOKIBA.

'3.- Generación de circulares internas de HOKIBA y colgarlas en la red interna'.

'4.- Control y aprovisionamiento del material de oficina'.

'5.- Aprovisionamientos variados: cuando necesitaban alguna muestra o material de fábrica de MÓSTOLES INDUSTRIAL, S.A (MOINSA), me tenía que bajar a la fábrica de MOINSA, sita en el mismo domicilio social a conseguirlo'.

'6.- Introducción manual ocasional de pedidos de material en el sistema informático interno de control y fabricación, denominado SAP, que es el mismo de MOINSA'.

'7.- Recepción y gestión de reclamaciones en la red de tiendas HOKIBA'.

'8.- Hacía de enlace entre la red de tiendas de HOKIBA y los distintos departamentos de MOINSA.'

'9.- Seguimiento y gestión de la facturación de las tiendas de HOKIBA y de la obra que hizo esta empresa (esta empresa hizo una obra de cocinas en un bloque de pisos, en la obra denominada MAROBISA, en la calle Antonio Acuña nº 8 de Madrid)'.

'10.- Recepción y distribución del correo físico'.

'11.- Edición y entrega de las invitaciones a EXPOFRANQUICIA 2012 en lo relativo a HOKIBA'.

'12.- Actualización de la ficha de HOKIBA en el registro de franquiciadores'. 'La empresa HOKIBA HOGAR, SA, es una empresa inscrita en el Registro Mercantil, con el número de CIF: A-08428963, que tiene como Administrador de la misma a una persona que a su vez, es Consejero Delegado de la empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, SA, y que se llama DON Victorio '.

'La empresa HOKIBA HOGAR, SA, tiene como domicilio social la sede de la empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, SA, siendo, por tanto, la empresa HOKIBA HOGAR, SA, una mera sociedad instrumental de aquélla empresa, y, que carece de una organización propia o estable, ya que toda la infraestructura la tiene a través de MOSTOLES INDUSTRIAL, SA'.

'El Jefe directo de la empresa HOKIBA HOGAR, SA del cual dependía el actor, es Don Isidro , el cual, a su vez está contratado por la empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, SA, y es miembro del Comité de Empresa por la candidatura de Independientes, y, está en la Comisión de Seguimiento del nuevo ERE aprobado el 27-3-2013'.

'A su vez, este señor depende de Don Alfredo , que es Administrador de la Empresa HOKIBA HOGAR, SA, y, Apoderado de esta Empresa. Este señor, a su vez, es subdirector de la empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, SA (MOINSA), Director de CIDISA, una empresa comprada por MOINSA, y, a su vez, es Apoderado de la empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, S.A. (MOINSA)'.

Para ello el recurrente acude como apoyo documental a la propia demanda, inscripción registral de la empresa, e-mails folios 89-90, nóminas, carta al folio 53, e-mail folios 6, 86-87, documento 134 que consta de 101 e-mails, sentencia obrante a los folios 100-133, para efectuar, con base en todo ello, una extensa valoración e interpretación de tales documentos - de los que en todo caso debería excluirse la demanda - que le lleva a las conclusiones que plasma en la redacción que propone, llevando a cabo así una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia como si se tratara de un recurso de suplicación.

Además no tiene en cuenta que el juzgador de instancia se ha basado asimismo en la prueba testifical, que no es revisable en suplicación. Por tanto, no se ha puesto de relieve un error manifiesto y evidente con base en prueba documental no contradicha por ningún otro medio de prueba, sino que se pretende volver a examinar y valorar la prueba de instancia para sustituir el criterio del juzgador por el de la parte recurrente.

Frente a ello la jurisprudencia y la doctrina de suplicación vienen reiterando que es necesario que el hecho propuesto por el recurrente resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso suplicación, al igual que ocurre en el de casación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS 20-1-11 ), insistiendo en que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( STS 5-6-11 , 16-10-13 , 18-7-14 , etc.). Por todo ello se desestiman los motivos.

TERCERO.-En el tercer motivo se solicita la revisión del hecho probado 6º con el fin de sustituirlo por el siguiente texto:

'El día 8-4-13 el Comité de Empresa de MÓSTOLES INDUSTRIAL, SA (MOINSA), envió una carta al Departamento de Recursos Humanos de la Empresa MOSTOLES INDUSTRIAL, SA, en la cual se le pedía a esta empresa, que le sacara al actor de la lista de los trabajadores afectados por el ERE alegando el Comité de Empresa que tenía declarado a su favor un despido nulo los dos años de protección que marca la ley'.

'Un trabajador que trabaja en el Departamento de Prevención que solicitó la prejubilación, Don Joaquín , que es Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de Grado Medio, con fecha 22-2-2013'.

'La empresa contestó a su petición el mismo día 22-2-2014'.

'El citado trabajador (Don Joaquín ) envió a la empresa, alegando que había trabajadores en la empresa, entre los que figuraba el actor, que podrían perfectamente suplir su puesto de trabajo y que podrían desempeñar la función de vigilante de incendios'.

'Sin embargo, la empresa le prejubiló al final al citado trabajador, apareciendo en el ERE, en la lista final elaborada por la empresa'.

Para justificar tales hechos el recurrente cita los folios 57-59 de la prueba documental de la parte actora, pero aun siendo ciertos, se trata de datos que en nada contribuyen a modificar el sentido del fallo, como más adelante se razonará, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO.-En el cuarto motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución , citando también el 24 en el desarrollo del motivo. Se sostiene que la empresa ha incurrido en vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador al haberlo despedido en virtud de haber ejercitado anterior acción judicial que culminó con la readmisión al haber obtenido el actor sentencia favorable declarando la nulidad de dicho despido.

Declara la sentencia 6/11 del Tribunal Constitucional lo siguiente: 'Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).» ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

Por lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba, señala la sentencia 92/09 del TC que, según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandino basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En el caso ahora examinado, el trabajador fue despedido en una primera ocasión con efectos de 17-12-10 siendo declarado nulo tal despido por sentencia de 31-7-11 y habiéndose readmitido al trabajador el 13-2-12 . El nuevo despido aquí enjuiciado se produjo el 16-4-13 por causas objetivas económicas que no han sido controvertidas en este proceso, teniendo en cuenta que el despido del actor se enmarca en un despido colectivo en el que hubo acuerdo de la empresa y los representantes de los trabajadores que incluso fue previamente aprobado en asamblea de todos los trabajadores.

Por otra parte es pertinente examinar en este lugar el motivo de revisión de hechos probados que la empresa introduce en su escrito de impugnación, conforme al art. 197.2 LRJS . Se solicita la adición de un nuevo hecho probado 8º del siguiente tenor literal:

'OCTAVO.- Adicionalmente al procedimiento de despido colectivo número 563/2013 para la extinción de 135 contratos de trabajo - y que afecta al actor, en MOSTOLES INDUSTRIAL, SA se han llevado a cabo los siguientes procedimientos de despido colectivo:

-Consta al documento número 16 de Móstoles Industrial la presentación ante la Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid, de procedimiento de despido colectivo nº 820/2013, en fecha 30 de mayo de 2012, con Acuerdo, para la extinción de 120 contratos de trabajo y la suspensión de 461 contratos de trabajo.

-Consta al documento número 17 de Móstoles Industrial la presentación ante la Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid, de procedimiento de despido colectivo nº 207/2013, en fecha 5 de marzo de 2013, con Acuerdo , para la extinción de 35 contratos de trabajo.

-Y consta al documento número 18 de Móstoles Industrial la presentación ante la Dirección General de Empleo de la Consejería de Empleo, Mujer e Inmigración de la Comunidad de Madrid, de procedimiento de despido colectivo en fecha 23 de enero de 2014, con Acuerdo, para la extinción de 180 contratos de trabajo'.

Se cita para justificar tal inclusión los documentos 16, 17 y 18 de la prueba documental de la empresa, que ciertamente pone de manifiesto que además del despido colectivo para la extinción de 135 contratos de trabajo entre ellos el del actor, ha habido otros dos anteriores con sendos acuerdos el 30-5-12 y el 5-3-13, con extinción de 120 y 35 contratos de trabajo, respectivamente, y asimismo otro posterior, con acuerdo el 23-1-14, lo cual resulta de dichos documentos. Por ello se estima el motivo, pues refuerza la existencia de causas económicas muy graves y también contribuye a alejar cualquier sospecha de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del actor mediante su despido el 16-4- 13, ya que no solo se ha despedido a 135 trabajadores en el despido colectivo en que se hallaba incluido, sino que también con anterioridad ya hubo otros 155 despidos antes de la tercera regulación de empleo, sin que se hubiera incluido al actor, y después todavía fue necesario otro nuevo despido colectivo en enero de 2014. No cabe duda, pues, de que la causa de despido está más que acreditada y que ha afectado a muchos otros trabajadores aparte del demandante.

Por lo demás, el primer despido del actor se halla cronológicamente alejado del segundo, habiendo transcurrido un lapso suficiente - de 13-2-12 a 16-4-13 - como para debilitar considerablemente el indicio de la anterior reclamación judicial.

En fin, el dato aducido por el recurrente respecto a que un trabajador que era técnico de prevención de riesgos laborales, prejubilado en la empresa, hubiera manifestado que creía que el actor le podía sustituir, no constituye indicio alguno, sino una mera especulación, pues aparte de que hubo otros muchos trabajadores despedidos que también habrían podido sustituir a ese trabajador, en el caso del actor esa posibilidad aparece como problemática en grado sumo, ya que la categoría del demandante es la de oficial administrativo y el prejubilado era, como se ha dicho, técnico de prevención de riesgos laborales.

Por otra parte el juzgador ha dado credibilidad a la prueba testifical del superior del actor, miembro del comité de empresa, quien manifestó que en su departamento había 7 personas y tenía que prescindir de 2, eligiendo al actor porque otro trabajador era una persona más versada en la producción (fundamento jurídico tercero de la sentencia del Juzgado).

Por todo lo razonado no aprecia este Tribunal vulneración de la garantía de indemnidad y en consecuencia se desestima el motivo.

QUINTO.-En el quinto y último motivo se alega la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo la improcedencia del despido por haberse producido una situación de cesión ilegal del demandante respecto a la empresa HOKIBA HOGAR S.A. como cesionaria.

El motivo no puede prosperar pues al haberse rechazado la revisión fáctica no existen en los hechos probados ninguno de los elementos de hecho necesarios para poder apreciar la existencia de una situación de cesión ilegal del actor entre MÓSTOLES INDUSTRIAL S.A., empleadora del actor, y la antes mencionada HOKIBA HOGAR S.A.

Declara la jurisprudencia ( sentencias del TS de 11-7-12 recurso 1591/2011 y 5-11-12 4282/2011 , entre las más recientes) lo siguiente: 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

Pero en el caso presente no constan los elementos constitutivos de la cesión ilegal a tenor de lo dispuesto en el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y en una reiterada jurisprudencia. Para apreciar la situación de cesión ilegal deberían existir hechos probados suficientes al respecto sobre las siguientes circunstancias, en términos del art. 43.2 ET a partir de la reforma de la ley 43/2006: 'que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.Partiendo necesariamente de los hechos probados, y sin tener en cuenta afirmaciones del recurso que los desconocen o contradicen, o incorporan datos no acreditados, resulta que no ha habido siquiera una contrata de servicios, sino que la empresa demandada readmitió al actor tras el primer despido para que prestase servicios en el departamento comercial sección de apoyo a establecimientos franquiciados, siendo el responsable D. Isidro ., y el actor en efecto realizó funciones de apoyo a los puntos de venta centrándose de forma especial en la marca HOKIBA que la empresa quería potenciar, ocupándole la mayor parte del tiempo de su trabajo, dependiendo de D. Manuel , como ha apreciado el juzgador de instancia valorando la declaración de dicho superior, quien era miembro del comité de empresa y dio explicaciones claras sobre la actuación del demandante fuera de la empresa, realizando funciones concretas y ocasionales, como por ejemplo en una tienda piloto que era de un franquiciado en la calle General Perón o montando un stand en el IFEMA (fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia). Por tanto, no ha existido cesión del trabajador a ninguna otra empresa, habiendo dependido siempre de su superior ya mencionado, sin confusión con el personal de ninguna otra sociedad.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dº Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 Móstoles- MADRID en fecha 19-5-14 en autos 871/13 seguidos a instancia del recurrente contra Móstoles Industrial S.A., Hokiba Hogar S.L., y los miembros del Comité de Empresa de Móstoles Industrial S.A. Doña Tomasa , Don Saturnino , Doña Ariadna , Don Luis María , Don Agustín , Don Camilo , Don Eulogio , Don Humberto , don Mateo , Doña Filomena , Don Samuel , Don Carlos Ramón , Don Alexis , Don Cecilio , Don Ezequias , Don Isidro y Don Nemesio y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 804-14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 804-14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.