Sentencia Social Nº 21/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2326/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2326/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001382

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001382

SENTENCIA Nº: 21/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porADIF, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dos de septiembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 270/15, seguidos a instancia deD. Porfirio frente a la ahora recurrente sobre Reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Porfirio viene prestando sus servicios para la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' desde el 15 de Julio de 1.984, con la categoría profesional de personal de circulación de 2ª, con residencia en Irun, y con un salario mensual de 2.700 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2).- El 4 de Agosto del 2.014, la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' realizó una convocatoria voluntaria de acoplamiento del personal excedente, convocatoria en la que tomó parte D. Porfirio solicitando que le fuera asignada una plaza de factor de circulación de 2ª en la localidad de Albacete.

3).- La convocatoria de acoplamiento voluntario del personal excedente se resolvió en relación a D. Porfirio el 29 de Octubre del 2.014, fecha en la que la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' le comunicó su cambio de situación, pasando a ser factor de circulación de 2ª con residencia en Albacete, cambio de situación que estaba previsto para el 9 de Diciembre del 2.014, si bien por razones de servicio se demoró su traslado efectivo a Albacete por un periodo de seis meses.

4).- El 13 de Febrero del 2.015, la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' realizó unas pruebas psicofísicas para evaluar las aptitudes de D. Porfirio para el desempeño de las tareas de su profesión de factor de circulación de 2ª, sin que D. Porfirio superara la parte correspondiente a las pruebas físicas.

5).- El 2 de Marzo del 2.015, la Dirección de la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' comunicó a D. Porfirio que al no haber superado las pruebas psicofísicas de aptitud quedaba definitivamente anulado su cambio de situación, debiendo permanecer en su residencia de Irun, si bien suspendido de sus funciones en tanto en cuanto no recuperara su capacidad psicofísica.

Esta decisión de la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' también se comunicó al comité de empresa el mismo 2 de Marzo del 2.015.

6).- En el mes de Junio del 2.015, los servicios médicos de la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' han vuelto a evaluar a D. Porfirio , quien tampoco superó las pruebas psicofísicas en esta ocasión.

La empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' ha convocado a D. Porfirio a una nueva evaluación psicofísica a realizar en el mes de Diciembre del 2.015.

7).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 17 de Abril del 2.015, acto al que no compareció la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias', teniéndose el mismo por intentado sin efecto

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda, declaro que la resolución de la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' de 3 de Marzo del 2.015, por la que se anuló la adjudicación como factor de circulación de 2ª, con residencia en Albacete de D. Porfirio , que la propia empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' le había adjudicado previamente por resolución de 29 de Octubre del 2.014 no es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; anulo y dejo sin efecto la resolución de la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' de 3 de Marzo del 2.015,, y condeno a la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' a respetar el cambio de situación reconocido a D. Porfirio , y a su efectividad inmediata, y condeno a la empresa 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias' a abonar a D. Porfirio la cantidad de 287,80 euros, y que a partir del 25 de Marzo del 2.015 le abone la cantidad de 17,98 euros diarios, en concepto de complemento de destacamento, hasta que tenga efectividad su cambio de situación en la residencia de Albacete.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de noviembre de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 4 de diciembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia, del día 22 de ese mismo, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que se plantea en el presente litigio se centra en determinar si resulta ajustada a derecho la decisión adoptada por ADIF de anular el cambio de situación laboral del actor por no haber superado las pruebas de aptitud psicofísica a las que se sometió el día 13 de febrero de 2015.

El órgano de instancia ha dado una respuesta negativa a la cuestión enunciada al considerar que la adjudicación realizada con fecha 29 de octubre de 2014, y efectividad del 9 de diciembre siguiente, no puede ser dejada sin efecto por una circunstancia sobrevenida como la invocada por la empresa, que deberá ser resuelta en la nueva residencia de Albacete.

SEGUNDO.-La sociedad demandada denuncia en su recurso una doble infracción del ordenamiento jurídico. Por una parte, afirma que el pronunciamiento judicial infringe lo dispuesto en los artículos 6, 7, 10, 11 y 64 de la Orden FOM/2872/2010, de 5 de noviembre, por la que se determinan las condiciones para la obtención de los títulos habilitantes que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad en la circulación puestos en relación con los puntos 5, 6 y 7 de la convocatoria y bases de acción de movilidad para el acoplamiento de excedentes de personal operativo en la que participó el actor, cuya incorporación al relato fáctico interesa, petición a la que se ha de acceder por ser el contenido del documento designado ¿ que frente a lo que alega la contraparte no es una norma ¿ la base de su censura, sin perjuicio de la interpretación que finalmente merezca. Por otra parte, y en estrecha conexión con la alegación precedente, señala que la resolución de instancia quebranta el artículo 301 b) de la Norma Marco de Movilidad contenida en el Convenio Colectivo de RENFE , a tenor del cual 'si la plaza asignada pertenece a una Unidad de Negocio u Órgano Corporativo distinto al que estaba adscrito el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de tres meses'.

La tesis principal que defiende la parte recurrente se fundamenta en la improcedencia de la adjudicación definitiva de la plaza que le había sido adjudicada provisionalmente al actor, dado que en al vencimiento del plazo para la toma de posesión - tres meses contados a partir del 9 de octubre de 2014 conforme a lo previsto en la norma convencional invocada -, carecía de la habilitación profesional requerida para ser responsable de circulación, capacitación que, de acuerdo a las bases de la convocatoria, no sólo debía acreditar en el momento de participar en la misma, en la que el demandante efectivamente la acreditaba con fecha de validez hasta el 25 de marzo de 2015, sino también al tiempo de la toma de posesión.

El trabajador discrepa de esta argumentación y en el escrito de impugnación del recurso mantiene que la adjudicación de la plaza no tuvo carácter provisional, sino definitivo a la espera de la efectiva toma de posesión de la plaza, y que en la fecha de la adjudicación reunía todos los requisitos previstos en la convocatoria sin que la pérdida posterior de habilitación justifique la anulación de la adjudicación definitiva, máxime cuando el retraso en su incorporación a la nueva residencia trajo causa de la voluntad unilateral de la empresa.

La anterior reseña pone de manifiesto que las bases de la convocatoria, que según doctrina jurisprudencial reiterada y notoria son ley entre las partes, constituye el elemento determinante para la resolución del recurso.

Pues bien, en el aspecto que aquí interesa, el punto 5 de las bases dispone que el acoplamiento de las plazas de las categorías relacionadas, entre las que figura la de factor de 2ª, estará sometido a la posesión por parte del trabajador de las condiciones de capacidad psicofísicas para la certificación de valoración de aptitud personal de circulación que se recogen en la Orden FOM 2872/2010, así como que 'el reconocimiento psicofísico de aquellos trabajadores que pudieran ser acoplados, tendrá lugar con anterioridad a la adjudicación de las plazas'. Por su parte, el punto 6 prescribr que los trabajadores que resulten acoplados entre otras en las plazas de factor de circulación de 2ª y que no estuviesen en posesión de la habilitación de responsable de circulación deberán obtener la misma con carácter previo a la efectividad de la asignación de la plaza, así como que cuando el trabajador tenga la habilitación suspendida se le concederá de plazo hasta la fecha de toma de posesión de la plaza asignada para su recuperación.

A la vista de la redacción de los apartados reseñados observamos, de un lado, que las bases no contemplaban la distinción entre adjudicación provisional y definitiva en la que la recurrente sustenta su alegato, diferenciación a la que tampoco se ajustan sus actos posteriores habida cuenta que al comunicar al actor el cambio de situación laboral no hizo referencia alguna a su supuesto carácter provisional, que tampoco figura en los listados de plazas adjudicadas en la convocatoria. De otro lado, es de apreciar que lo que se preveía de manera taxativa en la base 5 es que el reconocimiento psicofísico tendría lugar con anterioridad a la adjudicación de las plazas, y no con anterioridad a la fecha de toma de posesión, lo que concuerda con el hecho de que uno de los listados finales incorporase a los trabajadores excluidos por no cumplir los requisitos para la obtención de la habilitación correspondiente.

La conclusión que se extrae de los dos consideraciones precedentes es que dado que como reconoce la propia parte recurrente, en el momento de serle adjudicada la plaza el 29 de octubre de 2014 y también en la fecha prevista para la efectividad del cambio, el 9 de diciembre siguiente, el actor estaba en posesión de la habilitación exigida, decae el fundamento que soporta el acuerdo de 2 de marzo de 2015 por el que se procedió a la anulación de aquél, consistente en la no acreditación de las condiciones de capacidad psico-física recogidas en el punto 5 de la convocatoria en relación con la Orden FOM 2872/2010.

En lo que respecta al punto 6, y con independencia de que la empresa no lo esgrimió en la referida comunicación, el mismo no resulta aplicable a la situación enjuiciada pues se refiere a los trabajadores que no estuviesen en posesión de la habilitación de responsable de circulación que antes de la efectividad de la asignación de la plaza no tuviesen la habilitación o la tuviesen suspendida en esa fecha, que no era la situación del actor, que tanto el 29 de octubre como el 9 de diciembre de 2014 cumplía tal condición.

La situación a la que nos enfrentamos ¿ la pérdida de la capacidad psico-física y por ende de la habilitación profesional ¿ en el período comprendido entre la fecha de efectividad de la adjudicación de la plaza y la fecha límite para la toma de posesión, no se contempla en las bases de la convocatoria y, por tanto, no puede servir de base para la anulación del cambio de situación laboral, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca.

A modo de tesis subsidiaria, la parte recurrente sostiene que la decisión adoptada encuentra en todo caso amparo en el punto 7 de las bases de convocatoria, referido a la aplicación de un período de prueba de dos meses, alegato que no merece favorable acogida por tres tipos de razones. En primer lugar, porque la empresa no hizo referencia alguna al respecto en el escrito de anulación, introduciendo esta tema en el acto de juicio, por lo que difícilmente se puede validar la medida con apoyo en una circunstancia que no se tuvo en cuenta al tiempo de adoptarla. En segundo término, porque el sometimiento a período de prueba está circunscrito a los supuestos de cambio de categoría, que no es el caso según resulta de los inalterados hechos probados primero y tercero de la sentencia. Y, por último, porque su aplicación exigiría que el actor hubiese tomado posesión de la nueva plaza, lo que no sucedió por decisión unilateral de la empresa.

Procede, por todo lo expuesto, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la entidad demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de hacer frente al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por la Letrada que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ADIF, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia, de fecha 2 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre Reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Se impone a la entidad demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. Aza Gómez, la cantidad de cuatrocientos euros, como honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2326-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2326-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.