Sentencia SOCIAL Nº 21/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 858/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

R. S. 858/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0040000
Procedimiento Recurso de Suplicación 858/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 891/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 21
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiuno de enero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 858/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ISABEL MUÑOZ VEGA
en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha
cinco de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número
Procedimiento Ordinario 891/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Valle frente a IBERIA LINEAS AEREAS
DE ESPAÑA SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./

Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1. La demandante, DOÑA Valle , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA desde el 1 de febrero de 2016, fecha en la que dicha empresa se subrogó en la relación laboral que unía a la demandante con American Airlines Inc. Sucursal en España, en virtud del deber de subrogación establecido en el Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (handling) (no debatido).

2. La demandante tiene la categoría profesional de agente de servicios auxiliares, puesto denominado en American Airlines agente de servicios de rampa (no debatido).

3. La demandante prestó servicios para American Airlines entre el 25 de octubre de 2011 y el 31 de enero de 2016, con un contrato a tiempo parcial, del 37,5 % (folio 22).

4. La demandante realizaba con American Airlines un total de 675 horas al año (folio 485).

5. El contrato de la demandante en American Airlines se convirtió en indefinido el 25 de octubre de 2012 (folios 500 y 501).

6. En el año 2015 American Airlines abonó a la demandante las siguientes cantidades brutas: Enero de 2015: 702,65 euros.

Febrero de 2015: 613,77 euros.

Marzo de 2015: 558,13 euros.

Paga extra de marzo: 416,30 euros.

Abril de 2015: 583,21 euros.

Mayo de 2015: 587,77 euros.

Junio de 2015: 735,22 euros.

Julio de 2015: 647,74 euros.

Paga extra de julio: 416,30 euros.

Agosto de 2015: 715,47 euros.

Septiembre de 2015: 575,32 euros.

Octubre de 2015: 610,87 euros.

Noviembre de 2015: 641,59 euros.

Diciembre de 2015: 689,92 euros.

Paga extra de diciembre: 428,88 euros (Folios 448 y siguientes).

7. Tras su incorporación a la empresa demandada, esta ha reconocido a la demandante un nivel económico 1F (cabe entender que no es debatido).

8. En la comunicación remitida a la demandante el 29 de enero de 2016 con motivo de la mencionada subrogación, IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA le indicó que le sería de aplicación el Convenio Colectivo de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA y su personal e tierra, así como el Convenio Colectivo general del sector de handling. En esa comunicación se indicó también que, dada la condición de la demandante de trabajadora fijo a tiempo parcial, sus condiciones laborales se regirían por lo establecido en la 2ª parte del Convenio Colectivo para el personal de tierra, pero no por la DT3 ª de la 2ª parte, ya que a juicio de la empresa demandada la misma solo es de aplicación a los trabajadores con contrato fijo de actividad continuada a tiempo parcial existentes a la firma del XX Convenio Colectivo (a5 de abril de 2014) (folio 23).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DOÑA Valle contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA: 1. Declaro el derecho de la demandante a que le sea aplicada la Disposición Transitoria 3ª de la Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de tierra.

2. Declaro el derecho de la demandante a ostentar el nivel económico de Agente Servicios Auxiliares 1D con efectos profesionales y económicos de 1 de febrero de 2016.

3. Condeno a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA a estar y pasar por todo ello.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, cuyo fallo queda recogido en los antecedentes de hecho de esta resolución, formula recurso de suplicación la representación letrada de la demandada, IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A.O., articulando el recurso en un doble motivo, ambos al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , denunciando, en el primero de ellos, la infracción de los arts. 3 y la Disposición Transitoria 3º de la Segunda Parte, ambos del XX Convenio Colectivo de IBERIA y su personal de tierra, en relación con los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 73.D) del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos y jurisprudencia que se cita.

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente entiende , discrepando con la instancia que, dado que, los términos de la Disposición Transitoria son claros, pues lo que dicha disposición establece es su aplicación a los trabajadores FACTP a la fecha de la firma del convenio, siendo evidente que solamente puede referirse a los que a esa fecha eran empleados de IBERIA y por tanto se les aplicaba el convenio precedente, y no que es de aplicación a cualquier trabajador a tiempo parcial contratado con posterioridad por mucho que trabajara en el sector con contrato indefinido a tiempo parcial. La firma del convenio mencionado se produce el 15 de abril de 2014 y la actora no se incorpora a IBERIA hasta el 16 de febrero de 2016 por lo que es evidente que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición.

Hay que partir del hecho de, que la actora no ha sido contratada por Iberia, ni con anterioridad ni con posterioridad a la firma del XX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de Tierra. La actora fue contratada por American Airlines y el 1 de febrero de 2016 fue subrogada de dicha empresa a Iberia al amparo del III Convenio Colectivo del Sector de Handling.

Por este motivo no es cierto, que la citada Disposición Transitoria Tercera de la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de Tierra resulte de aplicación a cualquier trabajador a tiempo parcial que haya sido contratado por Iberia con posterioridad a su aprobación. Como tampoco lo es que la Sentencia recurrida, con su pronunciamiento, haya llevado ' al absurdo ' de entender que cualquier trabajador de cualquier sector o categoría profesional que Iberia pudiera contratar y que hubiera tenido la condición de trabajador fijo a tiempo parcial el 15 de abril de 2014 pueda exigir la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Segunda parte del XX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de Tierra.

La Segunda Parte del XX Convenio Colectivo de Iberia con su personal de Tierra regula las condiciones de trabajo de los trabajadores Fijos a tiempo parcial, condición que la actora tiene, siendo éste un hecho incuestionado. Y dentro de esa parte del Convenio Colectivo se contiene una Disposición Transitoria Tercera que reconoce a todos los trabajadores con contrato fijo de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP) a la fecha de la firma del XX Convenio Colectivo, como garantía ad personam , diversas condiciones de trabajo.

Iberia niega a la actora la aplicación de esa disposición, en síntesis, por entender que la misma no estaba en la empresa en el momento de firma de ese Convenio Colectivo, que se produjo el 15 de abril de 2014, ya que la actora se incorporó con posterioridad.

Efectivamente, la Disposición Transitoria que nos ocupa ahora solo reconoce los derechos que la misma contiene a los trabajadores 'con contrato fijo de actividad continuada a tiempo parcial (FACTP) a la fecha de la firma del XX Convenio Colectivo'. No cabe duda de que la actora no estaba en la empresa recurrente en ese momento, ya que en esa fecha prestaban servicios para American Airlines; ahora bien, ello no permite negar a la actora el derecho a que se les aplique ese precepto. Y ello porque el Convenio Colectivo solo exige que a la fecha de firma del Convenio Colectivo se tuviese un contrato fijo de actividad continuada a tiempo parcial y no que en ese momento se estuviese en IBERIA, lo que permite reconocer su aplicación al personal en relación al cual la empresa se ha subrogado en una relación laboral vigente en el momento de firma del Convenio Colectivo, siempre, claro está, que en el momento de esa firma tuviese un contrato fijo de las condiciones indicadas, situación en la que se encuentra la demandante.

La trabajadora no fue contratada ex novo por la empresa recurrente tras la firma del Convenio Colectivo, sino que se subrogó en una anterior relación laboral que ya estaba vigente en el momento de firma del Convenio Colectivo de Iberia. Esa subrogación deriva del deber establecido en el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, cuyo artículo 73.D señala que: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria'.

Y si bien es cierto que a continuación se señala que la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías 'ad personam', una serie de derechos, ello no elimina el deber de aplicación del Convenio Colectivo de la empresa cesionaria y hace lógico entender que esa garantía de derechos específicos rige en tanto no sean superados por el Convenio Colectivo aplicable en la empresa cesionaria, por lo que no existe motivo para entender que no haya de ser aplicado a los trabajadores subrogados de la misma forma que al resto del personal.

La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 y 27 de febrero de 2015 , mantiene que, en aplicación del artículo 67.D) del II Convenio Colectivo del Sector de Handling , (actualmente artículo 73.D) del III Convenio Colectivo del sector), la empresa cesionaria (Iberia) no debe considerar a los trabajadores subrogados como personal de nuevo ingreso.

Concretamente en aquellas Sentencias declaró el Tribunal Supremo que Iberia estaba obligada a computar el tiempo trabajado en el sector de handling por los trabajadores subrogados a efectos de aplicarles el sistema de progresión profesional y económica regulado en el Convenio Colectivo de Iberia que está directamente enlazado con la antigüedad del empleado. Y este pronunciamiento se sustentó en el hecho de que estos trabajadores (como la aquí actora) no podían ser considerados trabajadores de nuevo ingreso.

En atención a lo expuesto, entendemos que la Sentencia impugnada en modo alguno vulnera los artículos 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores dado que no está extendiendo su aplicación a trabajadores ajenos a la empresa.

La actora solo pretende que se le respeten los derechos que precisamente les reconoce el artículo 73.D) de ese Convenio, y es la aplicación del propio convenio de la empresa cesionaria, en este caso Iberia. Y si la aplicación de ese convenio conlleva el reconocimiento de derechos como el ahora debatido entendemos que es algo que la propia empresa debería admitir sin tanta beligerancia, y no intentar evitar por todos los medios que estos trabajadores vean efectiva y cabalmente reconocidos sus derechos.

En esta misma línea recordamos que la interpretación de las normas, siguiendo la misma Sentencia citada de contrario del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 , obliga a Iberia precisamente a aplicar en sus términos a la actora el propio Convenio Colectivo de la empresa, por expresa disposición del artículo 73.D) del convenio del Sector , dado que esa es la finalidad perseguida por este precepto.

En conclusión, como así mantiene el Juzgador de Instancia, la actora no puede ser considerada trabajadora de nuevo ingreso y por aplicación del artículo 73.D) del convenio del Sector le es de aplicación el convenio colectivo de Iberia; sin que se utilice , cosa que no se permite la técnica del espigueo. Se desestima el motivo.



SEGUNDO. - Bajo el mismo amparo procesal, se denuncia por la que recurre la infracción de los artículo 73.D) del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos , artículos 53 y 59 del XX Convenio Colectivo de IBERIA y su personal de tierra y la jurisprudencia que se cita.

El presente motivo se comienza por la empresa recurrente alegando la excepción de falta de acción que considera que concurre en este procedimiento. Sin embargo, dicha alegación fue formulada en el acto del juicio, ya ha sido expresamente desestimada en la Sentencia ahora recurrida (segundo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto), e Iberia no ha formulado ningún motivo de suplicación destinado a combatir este pronunciamiento.

Dicho lo anterior, debemos señalar que la interpretación de los artículos 73.D) del III Convenio del Sector (anteriormente artículo 67.D) del II Convenio del Sector ) y el artículo 120 del XX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de Tierra (anteriormente artículo 121 y siguientes del XIX Convenio Colectivo de Iberia y su personal de tierra), así como su aplicación a trabajadores subrogados al amparo del convenio del sector, como es el caso de la actora, es una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de septiembre de 2013 y 27 de febrero de 2015 , a las que ya hemos hecho referencia en el motivo de impugnación anterior.

En segundo lugar, debemos resaltar que el artículo 73.D) del Convenio del Sector establece como primer derecho y garantía de los trabajadores subrogados, el de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, en este caso Iberia.

De la lectura del artículo se desprende claramente el derecho de la actora, con carácter general, a la aplicación del convenio de Iberia, y junto con ese derecho de carácter general la empresa ha de respetarle unos concretos o particulares derechos como son: la retribución bruta anual que venía percibiendo en la empresa cedente, la antigüedad a unos concretos y expresos efectos y los derechos en trance de adquisición.

Y estos derechos particulares y específicos son precisamente los enumerados por la recurrente en los puntos 1 (derecho a una garantía retributiva anual), 2 (derecho a la antigüedad a unos concretos efectos) y 3 (derechos en trance de adquisición), de este segundo motivo del recurso de suplicación, pero que no han sido en ningún caso objeto de debate en este procedimiento.

Los derechos que la empresa ha de respetar no se agotan en los tres puntos mencionados, como parece entender la recurrente. Y ello porque el principal derecho de la trabajadora es la aplicación del propio convenio colectivo de Iberia y que es precisamente a lo que se niega la empresa.

Iberia afirma que el actora nunca ha sido considerada una trabajadora de nuevo ingreso porque el hecho de ser encuadrada en el nivel económico 1-F (que es el nivel económico más bajo de su grupo profesional) dice que se debió a la correlación hecha entre la retribución que venía percibiendo en su anterior empresa y el nivel económico equivalente conforme a las Tablas de Iberia, resultando que el nivel económico equivalente era el 1-F.

La realidad es que tras su subrogación a la trabajadora se le asignó el nivel profesional más bajo de los posibles dentro del sistema de progresión económica aplicable a su grupo profesional, esto es el 1-F, siendo ese nivel admitido por la empresa.

Lo único cierto es que a la actora se le reconoció un nivel económico 1-F (que es el más bajo de su grupo profesional) y conforme a ese nivel se le abonaba su salario. Y esto no se puede deber a la comparación de salarios percibidos en la empresa cedente y cesionaria por cuanto, esta práctica empresarial no se encuentra convencionalmente prevista.

De conformidad con la regulación contenida en el propio Convenio Colectivo de Iberia la asignación de un determinado nivel profesional se hace atendiendo a la antigüedad del trabajador y de ningún modo a su masa salarial.

Por este motivo, entendemos que al caso que nos ocupa sí le es de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias mencionadas, tal y como lo entendió el Juzgador de Instancia.

Por todo lo expuesto, la interpretación y aplicación de la doctrina y normas aplicables al caso contenida en la Sentencia recurrida es racional, motivada y, en definitiva conforme a Derecho siendo por tanto conforme a Derecho la Sentencia recurrida.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, nº 19 de Madrid, en autos 891/2016, de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, seguidos a instancia de Valle , contra la IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, confirmando dicha sentencia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0858-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0858-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dª MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ 'votó en Sala y no pudo firmar'