Sentencia SOCIAL Nº 21/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 698/2017 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILES

AUTOS: 698/17

SENTENCIA: 00021/2021

SENTENCIA

En la ciudad de Avilés, a veintiuno de enero del año dos mil veintiuno

Vistos por doña Soledad Monte Rodríguez, en Sustitución Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Avilés, los presentes autos nº 698/17, sobre despido, en los que es parte demandante doña Begoña representado por el letrado don Antonio Fernández Urrutia, coayuvante el sindicato Comisiones Obreras y demandada la empresa Montrasa Maessa Asturias S.L., representada por la letrada doña María Montoto García, habiando sido igualmente citado su administrador concursal don Edemiro, el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, que no comparecieron.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 21 de noviembre del año dos mil diecisiete se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, que con fecha 22 de noviembre de 2017 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés. En la misma, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos, se suplica que se dicte sentencia en la que se declare nulo y subsidiariamente improcedente el despido del que ha sido objeto el demandante , con indemnización por vulneración de derechos fundamentales,

SEGUNDO.-La demanda se admitió a tramite. El acto de conciliación y juicio se celebró el ocho de enero del año dos mil veintiuno, en el que la parte demandante se ratificó en sus peticiones, a las que contestó la demandada comparecida, recibiéndose el pleito a prueba, tras lo que las partes informaron nuevamente en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

1º.- La demandante doña Begoña, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Montrasa Maessa Asturias S.L., en la 'Obra civil y servicios de apoyo a fundición y servicios de electrolisis a desarrollar en las instalaciones de Alcoa Inespal Avilés S.L.U.' sitas en San Balandrán Avilés con una antigüedad de 13 de mayo de 2013, con la categoría profesional de oficial de administrativa y salario diario de 79,85 euros. La trabajadora fue subrogada por las distintas empresas que resultaron adjudicatarias del contrato mencionado en las instalaciones de Alcoa Inespal Avilés siendo subrogada por Montrasa Maessa Asturias S.L. en fecha 13 de abril de 2015.

2º-.Es aplicable el Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias.

3º-. Montrasa Maessa Asturias S.L. fue la adjudicataria del contrato de obra civil y servicios de apoyo a fundición y servicios de electrolisis del cliente Alcoa Inespal desde 13 de abril de 2015 subrogando a 34 trabajadores de Jofrasa S:A. El contrato tenia una duración prevista hasta 31 de marzo de 2018, pero fue resuelto por Montrasa Maessa Asturias S.L.,mediante comunicación de fecha 5 de febrero de 2016, con finalización del contrato el 5 de abril de 2016.

En esa misma fecha la demandada extingue los contratos de los 34 trabajadores adscritos a la Obra civil y servicios de apoyo a fundición

4º- En fecha 23 de marzo de 2016 por parte de la empresa Montrasa Maessa Asturias S.L., remitió a la trabajadora la comunicación de extinción del contrato, frente a la que formuló demanda de despido dictándose sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Aviles de 31 de marzo de 2017 confirmada por sentencia del TSJ de fecha 10 de octubre de 2017 que declara la nulidad de la extinción contractual con condena a Montrasa Maessa Asturias S.L. con absolución de Alcoa Inespal Avilés S.L.U.

5º- La actora solicitó la ejecución provisional provisional de la anterior sentencia dictada en instancia el 24 de junio de 2017, acogiéndose la empresa a la opción de exención de prestación de servicios, pero dándole de alta en la Seguridad Social con efectos de 24 de junio de 2017.

En el mes de julio de 2017 se iniciaron las consultas para un despido colectivo que acabó sin acuerdo, en fecha 31 de agosto de 2017 todos los trabajadores procedentes de la extinta Alcoa fueron despedidos salvo cinco trabajadores la demandante es uno de ellos con los otros cuatro miembro del comité. El TSJ de Asturias dictó sentencia el 14 de diciembre de 2017, autos de despido 28/17 en la que se estimo la demanda de despido colectivo planteada por el comité de empresa Entre los que se encontraba la actora) para declarar nulo el mismo.

6º- Tras notificarle a la actora la sentencia del TSJ, la actora instó la ejecución definitiva, dictándose auto por el juzgado despachándose ejecución e interesándose la tramitación por la trabajadora del incidente de no readmisión el 15 de diciembre de 2017.

7º-.En fecha 25 de agosto de 2017 la empresa e envió burofax a la trabajadora para su incorporación al servicio para el día 4 de setiembre 2017, notificándose el día 28 de septiembre. La demandada envio el 13 de septiembre un segundo burofax requiriendo el trabajadora para que se incorpore el día 15 de septiembre de 2017, recibido por la actora el 28 de septiembre.

8º-.El 21 de septiembre de 2017 la empresa inicia un expediente contradictorio sancionador y envió un burofax a la trabajadora con el siguiente contenido: 'Muy Sra. nuestra: En su doble condición de persona interesada y miembro del Comité de Empresa, se adjuta la presente comunicación de apertura de expediente contradictorio incoado frente a los miembros de ese comité don Abel y doña María Dolores, con el fin de que pueda efectuar las alegaciones que a su derecho convenga en el plazo de tres días laborables que se indica en el texto de esas comunicaciones'. Se dan por reproducidos los dos documentos que se acompañaban a dicha comunicación, que constan como documento nº 31 del ramo de prueba de la actora.

Dicha comunicación fue notificada a la trabajadora el 11 de octubre de 2017. Igualmente la empresa remitió un fax comunicándolo a la Federación de Industria de Comisiones Obreras el 21 de septiembre de 2017.

9º-.El 4 de octubre de dos mil diecisiete la demandada remitió carta de despido a la trabajadora, también por burofax, que fue notificada el día 11 de octubre de 2017:

RESOLUCIÓN ADOPTADA POR LA DIRECCIÓN DE MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L. EN EL EXPEDIENTE CONTRADICTORIO INCOADO POR HECHOS IMPUTADOS A LA TRABAJADORA DOÑA Begoña.

Una vez transcurrido el plazo concedido a la trabajadora doña María Dolores en el expediente contradictorio incoado el pasado 21 de septiembre, sin que haya efectuado alegaciones respecto a los hechos imputados por la Dirección de la Empresa, y habiendo transcurrido igualmente el plazo concedido con la misma finalidad al resto de miembros del Comité de Empresa del que forma parte, la Dirección de MONTRASA MAESSA ASTURIAS, S.L., valorando los hechos expuestos en la comunicación inicial y las pruebas que los acreditan, ha adoptado la decisión de EXTINGUIR EL CONTRATO DE TRABAJO DE DOÑA Begoña POR DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del 4 de octubre de 2017, todo ello al amparo de lo siguiente:

PRIMERO.- HECHOS ACREDITADOS

Se consideran suficientemente acreditados todos los hechos y circunstancias que se expusieron en la comunicación inicial del expediente contradictorio, en su apartado Primero. A mayor abundamiento, durante la tramitación del Expediente Contradictorio se ha tenido noticia, a través del Servicio de Correos, de que la trabajadora doña Begoña retiro el día 28 de septiembre los burofaxes de 25 de agosto y 13 de septiembre, en los que se le comunicaba su deber de incorporarse al trabajo los días 4 y 18 de septiembre, respectivamente, sin que se haya puesto en contacto con la empresa para reanudar la prestación efectiva de servicios. en fecha de 28 de septiembre la trabajadora tenía a su disposición los avisos correspondientes para la entrega de los burofaxes que se envió el día 21 de septiembre, que incorporaba la comunicación del Expediente Contradictorio . Y conta igualmente a la Empresa que los correos electronicos enviados aladirecciónpersonal de su conyuge, el tambien trabajador don Abel, que se encontraba en la misma situación , fueron debidamente entregados al destinatario.

En definitiva, la Empresa considera que se ha acreditado de modo suficiente la existencia de una voluntad reiterada por parte de doña Begoña de no reanudar la prestación efectiva de servicios, habiendo trascurrido 30 dias desde la fecha inicialmente prevista para laincorporación al trabajosin que se haya producido, y sin que la trabajadora haya comunicado ninguna razón que lo justifique. A su vez, la trabajadora ha acreditado su reiterada intención de eludir la recepción de toda comunicación escrita remitida por la Empresa, dándose la circunstancia de que se trata de un miembro del Comité de Empresa que representa a un colectivo de trabajadores inmerso en un conflicto laboral.

SEGUNDO.- FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA

En definitiva, la Dirección de la Empresa entiende que los comportamientos descritos en el apartado Primero de la comunicación inicial de este expediente quedan plenamente acreditados, con las circunstancias adicionales expuestas en el apartado anterior de este escrito respecto a la reiteración de ese comportamiento, puesto de manifiesto a la luz de la retirada selectiva de comunicaciones del Servicio de Correos en el pasado día 28 de septiembre. Todo ello constituye las siguientes faltas tipificadas en el Convenio Colectivo del sector Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, concretamente:

1. una falta muy grave por conducta fraudulenta, tipificada en el artículo 52.C) del convenio colectivo, al evitar reiteradamente la efectividad de la recepción de las comunicaciones empresariales con abuso de derecho, no retirando de manera deliberada los burofaxes enviados pese a conocer de su existencia y contenido;

2. una falta muy grave por reiteradas e injustificadas ausencias al trabajo, tipificada en el artículo 52.B) del convenio colectivo, pese a conocer la instrucción empresarial para su reincorporación en los días 8 y 20 de noviembre y no hacerlo ni en esas fechas ni en ninguna de las anteriores al 29 de noviembre, fecha de efectos de su baja por IT;

3. transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por actuar de mala fe ante la Empresa, obstaculizando el cumplimiento de la obligación legal de reincorporarse al trabajo tras la firmeza de la sentencia de despido, al amparo de subterfugios y maniobras dilatorias en perjuicio de MMA.

La Empresa considera que en la tramitación del expediente contradictorio se han cumplido escrupulosamente todas las garantías legal y convencionalmente previstas, teniendo conocimiento doña Begoña de la existencia del expediente contradictorio por haber sido comunicada su incoación al Sindicato CCOO, en cuyas listas fue elegida representante de los trabajadores. Igualmente, el expediente contradictorio se puso en conocimiento del resto de miembros del Comité de Empresa, mediante sendos burofaxes dirigidos a cada uno de ellos en la misma fecha de 21 de septiembre de 2017. Lamentablemente, según se desprende de la información del Servicio de Correos, los otros miembros del Comité de Empresa también han declinado retirar las comunicaciones dirigidas a ellos , bajo su responsabilidad.

Por todo ello, la Dirección de la Empresa considera suficientemente fundamentada su decisión de proceder al despido disciplinario de la trabajadora, habiéndose cumplido las formas y garantías legalmente previstas en el artículo 41 del Convenio Colectivo y en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores.

El despido tiene carácter efectivo desde el final de la jornada de hoy, 4 de octubre de 2017.

La decisión de la empresa en el expediente contradictorio será comunicada al resto de miembros del Comité de Empresa, así como al Sindicato CCOO, para su conocimiento'.

10º-. Los otros cuatro miembros del comité de empresa fueron igualmente despedidos por la empresa

11º La demandante es miembro del comité de empresa y se encuentra afiliada al sindicato Comisiones Obreras.

12º-.Se celebró el acto de conciliación el 27 de octubre de 2017 con el resultado de sin avenencia intentado sin efecto respecto a las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la trabajadora demandante demanda en la que postula la declaración de nulidad del despido de que fue objeto y, subsidiariamente, su improcedencia. El art. 41 del Convenio Colectivo de aplicación establece 'Los miembros del comité de empresa o delegados de personal, en su caso, gozarán de las siguientes garantías: A. No podrán ser despedidos o sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cese, salvo que éste se produzca por revocación o dimisión cuando el despido o la sanción se fundamente en la actuación del trabajador en el ejercicio legal de su representación. Cuando el despido o sanción por faltas graves o muy graves obedeciera a otras causas que las citadas, deberá tramitarse expediente contradictorio, en el que serán oídos, a parte del interesado, el Comité de Empresa o restantes Delegados de Personal, así como el Delegado Sindical de la Central a que pertenezca, si lo hubiere'.

En relación con el cumplimiento de dicha exigencia y las derivadas del art. 55.1ET se plantea como primer punto de debate la controversia se centra en determinar si se observaron las garantías del expediente contradictorio. No existe tampoco respecto de los hitos temporales: la empresa remitió aquel traslado el 21 de septiembre de 2017 y a la trabajadora fue notificado al acudir a la oficina del servicio postal el 11 de octubre de 2017, esto es, después del despido, de forma que no en realidad se omitió por completo el expediente respecto de la misma trabajadora. Tampoco consta que se hubiera remitido al Comité de Empresa, pues únicamente consta que se remitió simultáneamente a la trabajadora 'como interesado y como miembro del comité de empresa', pero no consta notificado a dicho órgano unitario de representación de los trabajadores para que pudiera remitir las correspondientes alegaciones.

La demandada argumenta que el traslado debe computarse desde que se remite o desde que se intentó su notificación por los servicios postales, en fecha no determinada, en que, al parecer, no se encontraría en el domicilio la trabajadora. Es manifiesto que no puede computarse el inicio de un plazo que la norma reguladora expresamente configura como recepticio desde la fecha de remisión, lo que no precisa argumentaciones adicionales. Pero tampoco puede acudir la representación de la empresa a la jurisprudencia que matiza el cómputo de plazos en materia de despido en atención a determinadas circunstancias, que aquí no concurren. Se parte de que aquella notificación, como también la de apertura del expediente disciplinario para proceder al despido, confiriendo un traslado para alegaciones de tres días, es un acto recepticio de voluntad, exige la debida notificación a la trabajadora afectada, por lo que el empresario deberá hacer todos los esfuerzos precisos para lograr tal finalidad, cumpliendo con su obligación de notificación. Ningún óbice ha de plantearse a que la comunicación se formule vía burofax, como en este caso, pero únicamente habrá de tenerse por hecha cuando llegue al conocimiento del trabajador. Ciertamente, como declara la jurisprudencia, aquellas notificaciones no pueden quedar supeditadas a las omisiones achacables tan solo a la negligencia de receptor y por ello tanto la realizada por acuse de recibo como la practicada por burofax cumple su finalidad cuando llega a conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehúse de la carta, equiparándose a ello la falta de personación en la oficina de correos para recibirla, ya que lo contrario supondría dejar a disposición de la parte los efectos del cumplimiento del requisito observado por la empresa, sin que pueda imputarse a la demandada la falta o el retraso en la recepción de la comunicación del que sólo el trabajador pudiera ser causante. Pero no es el caso aquí enjuiciado, en el que la empresa dirige el burofax a la trabajadora y según informa el servicio de correos éste fue entregado sin incidencias en la fecha antes indicada. Por tanto, no consta una demora provocada dolosamente por el trabajador, ni consta una maniobra dilatoria por parte de éste para impedir la notificación, por lo que no cabe transformar una notificación recepticia en un acto virtual sin contenido alguno, al haberse agotado el brevísimo trámite previsto previamente a que el trabajador tuviera oportunidad de presentar alegación alguna. A la misma conclusión se llegará a partir de la regulación contenida en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, pero también conforme a la regla general de distribución de la carga probatoria, pues es la empresa la que tiene que acreditar que se intentó la notificación al trabajador y que éste la rehusó o no la recibió por una actuación negligente que le fuera imputable. Y a ello debe añadirse la falta de prueba de la audiencia del comité de empresa, mientras que no consta que exisitiera constituida en la empresa la sección sindical del sindicato al que pertenecía la trabajadora.

La conclusión a la que se llega, pues, es que la omisión del trámite de audiencia privó a la trabajadora de la posibilidad de realizar alegaciones en su descargo, para desvirtuar los hechos que le atribuían o para ponderar debidamente la importancia de la infracción. Aquella conducta de la empresa privó a la trabajadora del trámite habilitado en su beneficio por el convenio, pero también el general del ET del art. 55.1ET, infracción de la norma convencional que expresamente obliga a realizar el expediente disciplinario que, conforme a lo dispuesto en el art. 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, convierte el despido en improcedente.

SEGUNDO.- Es conocida la doctrina jurisprudencial sobre el principio de indemnidad. El Tribunal Constitucional la resume en su sentencia de 10 de septiembre de 2015: ' Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad' en el marco de las relaciones laborales. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993 , de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006 , de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CEy art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores].

4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981 , de 23 de noviembre , hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE(entre otras, STC 125/2008 , de 20 de octubre ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999 , de 13 de diciembre ; 136/2001 , de 18 de junio , o 17/2003 , de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014 , de 23 de junio , FJ 7).

5. La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014 , de 11 de septiembre ; 30/2002 , de 11 de febrero , o 98/2003 , de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria'.

La proyección del criterio jurisprudencial señalado anteriormente al caso presente conduce a analizar, en primer lugar, si existe un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto. Concreción de tal criterio jurisprudencial son los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación.

En el presente caso no puede obviarse que la incidencia surgió en el trámite de ejecución de un previo despido, lo que tiene la suficiente potencialidad para provocar la reacción de la empleadora y que se encuentra próxima a la decisión empresarial. Y debe consdirarse que la empresa no adujo motivos económicos, ni de la inactividad de la empresa para justificar que, aun no siendo procedente el despido, su adopción obedeció a otros móviles ajenos a la discriminación, no realizando alegación, ni prueba alguna.

Adicionalmente debe también valorarse si existe una lesión del derecho a la libertad sindical, puesto que el demandante era miembro del comité de empresa y todos aquellos que se encontraban en idéntica situación fueron también objeto de despido disciplinario, por lo que sobrepasa la garantía propia del miembro del órgano representativo de los trabajadores, para erigirse en un indicio claro de lesión del derecho del trabajador. Por ello, la ausencia de alegación y prueba de otro móvil, igualmente se produce una lesión de aquel derecho.

Consecuentemente, nos encontramos ante un despido nulo por vulneración de los derechos indicados del trabajador, cuyos efectos son los propios de dicha decisión, con independencia de la situación económica que se sostiene en la contestación que concurre en la empleadora.

TERCERO.- En orden a la indemnización solicitada, debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017

'Como hemos advertido más de una vez, ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos - indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable.

Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 - otras viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -]. Asimismo se subraya la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -).

Doctrina actual: en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

2. Doctrina actual de la Sala.

Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ):

a) ' La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) ' La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la ' integridad ' del derecho o libertad vulnerados;

c) ' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ' ( art. 183.1LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) ' El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (' cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa ' y arg. ex art. 179.3LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además ' para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... ' ( art. 177.3LRJS ) y que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ' ( art. 240.4LRJS)'

En este sentido, la vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora no solamente se restablece con la nulidad del despido, sino que debe ser objeto de íntegra reparación mediante el resarcimiento indemnizatorio que es objeto de petición. Y en orden a la cuantificación, no se aportan elementos relevantes que puedan ser ponderados, por lo que, como autoriza la juirsprudencia, puede acudirse como criterio orientativo a los importes fijados en la LISOS para las infracciones muy graves, pues, como señala la anteriormente reseñada sentencia del TS, parece lógico que se acuda como elemento referencial al artículo 8.12LISOS que considera infracción muy grave 'las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'

Y tomando como parámetro los importes señalados en el art. 40 de la LISOS, se estima adecuada a las circunstancias aducidas la cantidad de 6.251 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto ....

Estimando la demanda formulada por doña Begoña contra Montrasa Maessa Asturias S.L declaro nulo el despido del demandante producido con efectos del 4 de octubre de 2017, condenando a la demandada a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, así como a abonar al actor como indemnización adicional la cantidad de 6.251 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300€ en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta número 32690000650698/2017 de Depósitos y Consignaciones abierta en el Santander, a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo