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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 21/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 425/2020 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 21/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100014
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:308
Núm. Roj: STSJ M 308:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID
Autos de Origen: 291/2020
RECURRENTE/S: Dª Esmeralda
En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 425/20 interpuesto por el Letrado D. ALBERTO CRUZ MORENO, en nombre y representación de
Antecedentes
'
Fundamentos
Como primera cuestión ha de precisar la Sala que yerra la trabajadora en la selección del apartado del apartado del artículo 193 de la norma adjetiva laboral, pues la letra a) está destinado a la tutela de infracciones de garantías del procedimiento o de la estructura de la sentencia que desencadenen una situación de indefensión para las partes, y no para la rectificación de las verdades procesales declaradas. No obstante, tal y como tiene declarada el Tribunal Constitucional (entre otras en Sentencia nº 135/98) el Tribunal habrá de entrar a conocer el fondo de la pretensión cuando en el escrito de la parte, consten argumentos suficientes para conocer de forma real y verdadera la pretensión deducida, por cuanto que, en caso contrario se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, extremo aquí concurrente.
Y superado este primer obstáculo, procede analizar el motivo de recurso que nos ocupa que no prospera por cuanto, no sólo pretende la actora superponer su parcial e interesada valoración de la prueba sobre la más imparcial, objetiva y desinteresada del juzgador de instancia (por todas Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 5 de abril de 2016, recurso nº 159/2015) persiguiendo una reconsideración global de la totalidad de la prueba documental por ella aportada en el acto de la vista, debiendo recordar que correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).
Pero es que además el relato alternativo ofrecido se sustenta en medio de prueba inidóneo para el fin perseguido, como es la testifical practicada en el acto del juicio. Así, tiene declarada la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 de noviembre de 1989, 21 de mayo de 1990 y 5 de abril de 2016) que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria, en el que no es posible efectuar una nueva valoración de la prueba como si de una segunda instancia se tratara ni tampoco puede tener favorable acogida la revisión de hechos probados si no es por el cauce y con los requisitos previstos en el art. 193 b) LRJS. De esta forma, la revisión de los hechos probados no puede fundarse en otros medios de prueba que no sean la documental y la pericial, como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, con relación a la prueba testifical y confesión judicial respectivamente.
c- Solicitud de reporte de información sobre actividad realizada en última quincena de agosto de 2019. Reporte de la misma por la actora a su inmediato superior.
Abordaje a vería teléfono profesional (Documento a los folios cincuenta y uno y cincuenta y dos). Queda acreditado que, con pleno conocimiento de su superior jerárquico, Don Pedro Enrique, la actora carece de teléfono móvil para desempeñar su labor de comercial, desde el mes de julio de 2019, dejando constancia de este extremo la actora al Sr. Pedro Enrique con fecha 2 de septiembre de 2019, estando la actora sin teléfono móvil, elemento imprescindible para desempeñar sus funciones de comercial, durante más de dos meses.
-Reunión el 5 de noviembre de 2019 entra la actora, inmediato superior y la Directora Comercial. Se abordan: inquietudes de la actora sobre decisiones adoptadas en el departamento; circunstancias sobre determinados clientes; falta de resultados desde 2012, falta de intensidad comercial y generación de oportunidades y trabajo presencial en oficina. (Documento folios cuarenta, cuarenta y tres, cuarenta y cuatro y cuarenta y cinco de la actora).
La actora discrepa de la estrategia comercial de la empresa y la respuesta estratégica y organizativa de los responsables del departamento comercial de la empresa es obligar, sólo a la actora y no al resto de comerciales de la empresa, a asistir a cada centro de trabajo, sitos en Torres de la Alameda y Colmenar Viejo, dependiendo de las cercanía de las reuniones, comenzando su jornada de trabajo en uno de los citados centros Elis, y desde allí partirá hacia las visitas correspondientes, y una vez finalizada la actividad comercial, regresará al centro Elis para continuar su trabajo hasta la finalización de la jornada.
-Redistribución de zonas de trabajo entre la actora y los otros dos comerciales, comunicada el 15 de diciembre de 2019. A la actora se le asigna la zona centro norte; Fuencarral (Madrid Centro, y Segovia, Valladolid y Ávila).
-Establecimiento por el responsable del plazo de consecución de objetivos (20.12.2019). (Documento al folio cuarenta y uno de la actora).
- La actora muestra su inoperatividad e ineficacia ante el nuevo sistema de trabajo (Documento al folio cuarenta de la actora).
-La actora reside en la localidad de Alcorcón, que dista 45 minutos de los Centros Elis citados, sin tráfico, pero 2 horas por trayecto de ida y otras dos de vuelta, en horario punta, que es justamente el coincidente con su comienzo y finalización de su jornada de trabajo.
-Indicación de trabajo los días 24 y 31 de diciembre de 201. Fue remitida comunicación a dos de las tres personas con funciones de comercial (Documento al folio ochenta y siete).
-La actora ha visto restringida por la empresa, sin justificación, los gastos de comida diarios a ocho euros. (Documentos a los folios cincuenta y cinco a cincuenta y ocho de la actora).'
El motivo no prospera, por cuanto, de nuevo, Doña Esmeralda apoya su pretensión en la misma prueba documental y testifical referida en el primero de sus motivos de recurso, con los argumentos ofrecidos en el primero de los fundamentos de derecho de nuestra resolución resultan plenamente de aplicación, a los que nos referimos.
De nuevo insiste en construir erróneamente el motivo de recurso el demandante, con apoyo en la letra a) de la norma adjetiva laboral por lo que nos remitimos a lo dicho más arriba sobre tal extremo.
En cuanto al fondo, interesa se incluya que: 'La actora utiliza vehículo privado para el desempeño profesional. La distancia desde la población de Alcorcón a Colmenar Viejo y a Torres de la Alameda es de unos 52 kilómetros, lo que supone unos 45 minutos sin congestión de tráfico, y a unas dos horas por trayecto en hora punta, al inicio y terminación de la jornada laboral'.
El motivo de recurso debe ser desestimado, pues la recurrente omite indicar e individualizar sobre qué concreto documento o pericia funda la revisión fáctica que persigue, quebrantando la pacífica doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 5 de abril de 2016, recurso nº 159/15), que exige la cita pormenorizada del elemento probatorio que evidencie la equivocación del juzgador.
Aun cuando no cita expresamente el precepto, debe entenderse, igualmente denunciado como infringido el apartado a) del art. 50 ET, como evidencia la argumentación que sirve de soporte a la censura jurídica efectuada. Considera el demandante, que la actuación empresarial constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al imponerle la empresa ELIS MANOMATIC SAU, arbitrariamente, nuevos sistemas organizativos, que implican el desplazamiento al inicio y fin de su jornada a un centro de trabajo que no es el más próximo a su domicilio, recortando el tiempo de su labor comercial, reduciendo por ello la posibilidad de generar comisiones e incrementando los gastos al utilizar en tales desplazamientos su propio vehículo. Sostiene el recurrente que tal comportamiento empresarial constituye un hostigamiento y persecución llevada a cabo por su superior Jerárquico don Pedro Enrique, que implica un menoscabo de su dignidad, una variación injustificada de las condiciones laborales y una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Se opone la parte demandada a los motivos expuestos negando que, las medidas adoptadas constituyan una modificación sustancial delas condiciones de trabajo, ni atenten contra la dignidad del trabajador ni constituyan un incumplimiento grave de las obligaciones sino que todas las medidas se insertan en el poder de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones del trabajador.
Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas, hemos de recordar que el art. 50.1 c) ET, proclama que: '1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato...
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.'
En la interpretación de dicho precepto, la doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia del Tribunal Supremo, la Sala de lo Social, de 15 de enero de 1987) pone de manifiesto que 'no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo los expresamente previstos en los apartados a) y b) del n.º 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y aquellos otros a los que remite de forma genérica el apartado c) de este precepto y, cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impidiera la continuidad del mismo.'
Por su parte, el apartado d) del artículo 4.2. ET, reconoce al trabajador como derecho laboral básico, el derecho a no ser discriminado directa o indirectamente, el apartado e) del mismo precepto legal, el derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad y la protección frente al acoso, y el apartado g) el derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, en clara proyección de los artículos 10, 15 y 24 de la Constitución Española.
Tales previsiones normativas deben enlazarse con la situación de hostigamiento, persecución y en definitiva de acoso moral que denuncia el recurrente, como constitutiva de un incumplimiento empresarial grave del deber de respetar los derechos que asisten al trabajador.
La doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en su sentencia de 6 de mayo de 2019, nº 56/2019, BOE 138/2019, de 10 de Junio de 2019, rec. 901-2018, pone de manifiesto que el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).
Por otro lado, el acoso laboral puede definirse como 'toda forma de agresión sistemática o reiterada de una o varias personas contra otra u otras en el medio de trabajo, constituida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorios, dirigidas específicamente a romper sus redes de comunicación en el medio, aislándolo de su ambiente, reforzando aquéllas su posición de dominio, al margen de la lesión concretamente alcanzada'.
Las notas características propias del acoso moral son las siguientes:
1.- En primer lugar debe constatarse la existencia de conductas lesivas, no deseadas, susceptibles de producir un daño, tales como aislar a la víctima en su trabajo o de su entorno profesional, desprestigiarla personal o profesionalmente, ofensas verbales o físicas etc....
2.- Debe producirse un menoscabo de la dignidad personal, sin perjuicio, dado el carácter pluriofensivo del acoso, de que concurran vulneraciones de otros derechos fundamentales, como el de la integridad física o el honor.
3.- La habitualidad o reiteración. Debe de tratarse en todo caso de una pluralidad de acciones, de un proceso y no de una conducta aislada, sin que queda fijar lapso de tiempo determinado para su producción.
4.- Que la conducta acosadora se produzca en lugar de trabajo o con ocasión del mismo y por parte de personal de la empresa entendido en un sentido amplio, pudiéndose hablar de acoso vertical, cuando se produce por parte de superiores jerárquicos u horizontal o descendente cuando acosador y acosado se encuentran al mismo nivel jerárquico o incluso cuando el acosador es un subordinado.
5.- Tradicionalmente se ha exigido como requisito constitutivo del acoso moral la finalidad del agresor tendente a atentar contra la dignidad del agredido, o a reforzar su posición de dominio sobre el mismo realizando actuaciones no justificadas por el desenvolvimiento de la actividad empresarial. No obstante dicho elemento finalista no es exigido por la doctrina constitucional ( TCo 89/2005) para la que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador nos hallaremos en presencia de acoso laboral, pues como indica el Tribunal Constitucional este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma
6.- No se requiere la producción de un daño concreto, pero es necesario que las conductas consideradas como acoso tengan entidad suficiente para causarlo. Se podría decir que se trata de una conducta de peligro concreto, y no de resultado aunque, como es obvio pueda producirlo.
7.- Finalmente no constituye acoso el mero ejercicio arbitrario del poder directivo del empresario ni cualquier situación de tensión o conflicto derivada del contexto laboral.
Por lo demás debe señalarse que, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria, prevista en el artículo 96 LRJS, al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Si bien para que opere el desplazamiento del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio o principio de prueba del que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión.
Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, debiendo acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº c 125/2008 de 20 de octubre y 92/2009 de 20 de abril).
- La parte demandante presta servicios para la demandada desde el 26 de mayo de 1997, con categoría de Comercial y reside en la localidad de Alcorcón, Madrid (hecho probado primero).
c- La empresa ELIS MANOMATIC, SAU. se dedica a la actividad de venta, alquiler y mantenimiento de vestuario profesional, cuenta con centros de actividad en Getafe, Colmenar Viejo y Torres de la Alameda (hecho probado segundo).
- En marzo de 2018 se incorpora a la organización una persona con responsabilidad en grandes cuentas, ámbito nacional (Sr. Pedro Enrique) que ostenta la condición de inmediato superior de la actora (hecho probado tercero).
c- Se constatan las siguientes circunstancias:
a) Solicitud de reporte de información sobre actividad realizada en la última quincena de agosto de 2019. Reporte de la misma por la actora a su inmediato superior. Abordaje avería teléfono profesional.
b) Reunión el 5 de noviembre de 2019 entre la actora, inmediato superior y la Directora Comercial. Se abordan: inquietudes de la actora sobre decisiones adoptadas en el departamento; circunstancias sobre determinados clientes; falta de resultados desde 2012; falta de intensidad comercial y generación de oportunidades y trabajo presencial en oficina.
c) Establecimiento de la obligación para la actora de iniciar el desempeño acudiendo y concluyendo en la oficina sin perjuicio de la realización de visitas comerciales. La actora traslada las situaciones en las que los desplazamientos son incompatibles con el inicio o finalización de actividad en la oficina (hecho probado cuarto).
-Se comunicó el 5 de noviembre de 2019: -Redistribución de zonas de trabajo entre la actora y los otros dos comerciales, comunicada el 15 de diciembre de 2019. A la actora se le asigna la zona centro norte; Fuencarral (Madrid centro) y Segovia, Valladolid y Ávila. -Establecimiento por el responsable del plazo de consecución de objetivos (20.12.2019). -Indicación a la actora de reajuste de importe dieta comida a ocho euros diarios desde julio de 2019 -Indicación de trabajo los días 24 y 31 de diciembre de 2019. Fue remitida comunicación a las tres personas con funciones de comercial. (hecho probado quinto).cc
- La actora utiliza vehículo privado para el desempeño profesional (hecho probado sexto).
- La distancia desde la población de Alcorcón a Colmenar Viejo y a Torres de la Alameda es de unos cuarenta minutos sin congestión de tráfico. (hecho probado sexto).
- La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde enero del presente año 2020 con situación previa en noviembre de 2019. Consta asistencia sanitaria por crisis de ansiedad (hecho probado sexto).
El ordinal cuarto, describe un panorama en el que la parte recurrente no alcanza objetivos, carece de intensidad comercial, y no genera oportunidades. Y ante tal panorama, la empresa adopta medidas dirigidas a exigir su presencia en la oficina al iniciar y concluir su actividad profesional, redistribuye las zonas de trabajo entre todos los comerciales incluida la recurrente, establece un plazo para la consecución de objetivos y reajusta el importe de la dieta de comida.
No apreciamos ni mayor onerosidad en la prestación de la actividad profesional de la parte demandante ni perjuicio objetivable derivado de las medidas adoptadas por la empresa, medidas que se limitan a vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones que incumben a la trabajadora quedando comprendidas en el ámbito del 'ius vairandi' empresarial.
Tampoco podemos apreciar menoscabo de la dignidad de la trabajadora.
No comprende el relato factico, mecanismo empresarial dirigido a degradar la imagen de la trabajadora, ni por la forma en que se ejecutan las medidas adoptadas ni tampoco por el modo en que se implantan. Debe insistirse en el hecho de que la redistribución de las zonas comerciales afectó a todos los comerciales de la empresa, al tiempo que, no advertimos vulneración de la dignidad de la trabajadora por exigir, la empresa, su presencia en el centro de trabajo, por fijar un plazo para el cumplimiento de objetivos o por reajustar el importe de la dieta por comida.
Ni se constata la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni el menoscabo de la dignidad de la trabajadora, por lo que tampoco procede acoger el motivo de recurso, lo que conlleva la desestimación íntegra del recurso de suplicación interpuesto.
En definitiva, fue la falta de consecución de resultados por parte de la trabajadora, su falta de intensidad comercial, de generación de oportunidades y falta de trabajo presencial en la oficina los datos que desencadenaron la adopción de la medida que ahora se impugna, y que revela una decisión orientada a la corrección de un deficiente desempeño profesional y no un pernicioso acoso moral, persecución u hostigamiento como se pretende, destinado a humillar o vejar a quien ahora recurre.
Tampoco, el modo en que se ejecutaron las medidas ni la entidad de las mismas, en gran medida dirigidas a garantizar la presencia de la trabajadora en el centro de trabajo al inicio y fin de la jornada, permite apreciar lesión alguna de su derecho a la dignidad, o integridad moral, sino que resultan ser clara manifestación del poder de dirección empresarial cuyo ejercicio corresponde a la parte demandada, y que incluso se manifestó en relación al resto de los comerciales de la compañía que se vieron afectados, al igual que la demandante, por la redistribución de las zonas comerciales.
Por consiguiente, ni se constata la vulneración de derecho fundamental alguno, ni el comportamiento que describe el Hecho Probado Cuarto puede ser tildado de incumplimiento grave de las obligaciones que atañen al empresario, razón por lo que recurso debe ser desestimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Doña Esmeralda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha 8 de junio de 2020 en autos de despido 291/2020. Sin costas
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.