Sentencia SOCIAL Nº 21/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1500/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 21/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1500/21, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 26 de marzo de 2021, en Autos núm. 453/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jesus Miguel en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2021, por la que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor, declaraba el carácter indefinido no fijo-discontinuo de la relación laboral que une al actor con la demandada, debiendo estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jesus Miguel, mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para CETURSA SIERRA NEVADA S.A., categoría profesional peón, jornada completa.

SEGUNDO.- La relación laboral se ha articulado mediante la suscripción de los contratos de trabajo, de carácter temporal, en temporada de esquí, siendo ésta la actividad habitual de la demandada.

Un primer contrato de fecha 31/01/2015, obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como peón, para realización de tareas propias para la atención y socorrismo a clientes en pistas de esquí de Sierra Nevada temporada 2014/15, con duración desde 31/1/2015 hasta terminación de trabajos, siendo la obra o servicio: determinado. El contrato finaliza 24/4/2015.

Un segundo contrato de fecha 31/12/2016, obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como peón, para realización de tareas propias para el mantenimiento, puesta punto y socorrismo en pistas para atender a clientes, con duración desde 30/12/2016 hasta terminación de trabajos, siendo la obra o servicio: determinado. El contrato finaliza 17/05/2017.

Un tercer contrato de fecha 10/1/2018, obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como peón, para realización de tareas propias de su categoria en departamento de pistas para atención a clientes durante la explotación de la temporada de esquí, con duración desde 10/01/2018 hasta terminación de trabajos, siendo la obra o servicio: determinado. El contrato finaliza 08/04/2018.

Un cuarto contrato de fecha 28/12/2018, temporal, a tiempo completo, para prestar servicios como peón, para realización de tareas propias de su categoría para la preparación y socorrismo en pistas en la temporada 2018/19, con duración desde 26/12/2018 hasta 31/02/2019, siendo contrato eventual por circunstancias de la producción, para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos, consistentes en las propias de su categoría en la preparación y socorrismo en pistas en temporada 2018/19. El contrato finaliza 03/06/2019.

Un quinto contrato de fecha 05/12/2019, temporal, a tiempo completo, para prestar servicios como peón, para realización de tareas propias de su categoría para la mantenimiento y puesta a punto de pistas de empresa, socorrismo y atención a clientes durante la temporada de esquí, con duración desde 05/12/2019 hasta 12/04/2020, siendo contrato eventual por circunstancias de la producción, para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos, consistentes en las propias de su categoria para mantenimiento y puesta a punto de pistas de la empresa, socorrismo y atención a clientes durante la temporada de esquí. El contrato finaliza 08/05/2020.

En el informe de vida laboral consta está de alta por la demandada desde 5/12/2019 a 8/5/2020, y desde 03/01/2021 a 20/01/2021 La vida laboral del trabajador y nóminas se dan por reproducidas.

TERCERO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC con el resultado sin avenencia.

CUARTO. CETURSA SIERRA NEVADA S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Público Andaluz cuyo accionariado está compuesto por Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamientos de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80% (folio 162).

QUINTO. Se da por reproducida la resolución de Consejería de Hacienda, obrante al folio 165 de autos, que indica no autoriza la tasa de reposición solicitada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza Cetursa contra la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta y declaró el carácter de indefinido no fijo discontinuo de la relación laboral que une al actor con la demandada, debiendo ésta estar y pasar por dicha declaración.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Por la parte actora se presenta demanda, en la que se interesa que se declare que la relación que le une con la demandada es de carácter indefinido fijo-discontinuo al existir fraude en la contratación temporal. En concreto alega el fraude del contrato de 28/12/2018, eventual por circunstancias de la producción y la suscripción de los previos. Por la parte demandada se formula oposición, alega que no existe fraude de ley en la contratación y que no existe autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública; que el acceso al empleo público debe de hacerse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El art. 15 ET dispone: '1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta...b) cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de actividad normal de la empresa...', contratos que son desarrollados por el RD 2720/1998, de 18 de diciembre.

El art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, establece una preferencia por el contrato por tiempo indefinido, de tal forma que la contratación temporal aparece como excepción, solamente posible en los supuestos legalmente previstos en los que concurre alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, por lo que la empresa tan sólo puede acudir a la contratación temporal cuando realmente se den las circunstancias que la modalidad contractual utilizada contemple como causa justificativa de la misma.

El art. 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos discontinuos.

El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en sentencia dictada en unificación de doctrina, de fecha 18-9-2012 y referida a Cetursa Sierra Nevada S.A. donde dice textualmente: 'La cuestión que se plantea es si la celebración de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, con la misma categoría y funciones, entre el actor y la demandada suponen que ha de calificarse la relación como de fija discontinua y, en consecuencia, el cese del actor por finalización del contrato, con efectos del 20 de febrero de 2011, ha de ser calificado como despido improcedente. Dicha cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina elaborada por esta Sala acerca de las características del contrato indefinido de fijo discontinuo. Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113), recurso 5315/05, siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999 (RJ 1999, 6443), recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9913), recurso 4537/05, la Sala ha establecido lo siguiente: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 (RJ 1997, 4426), entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 (RJ 1998, 2210) ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (RCL 1995, 997) -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, yque no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1357), recurso 1103/10, siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7687), recurso 775/07, dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio,imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988, 26-mayo-1997 ( RJ 1997, 4426), 25-febrero-1998 (RJ 1998, 2210)). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (RJ 2009, 1831) (rcud 1627/2008), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (RJ 2009, 6093) (rcud 2811/2008), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (RJ 2005, 8004) (rcud 2755/2004), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (RJ 2005, 4981) (rcud 4162/2003), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a)ET y 2 Real Decreto 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (RJ 1997, 1457) (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (RJ 1999, 4414) (rec. 2594/1998), 16-4-99 (RJ 1999, 4424) (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000), 18-9-01 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 (RCL 1984, 2697) 2546/1994 (RCL 1995,226) y 2720/1998 (RCL 1999, 45).- Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

En la presente litis se constata que el actor ha suscrito contratos de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinados y eventuales, con la categoría de peón, suscribiéndose dichos contratos para la preparación y socorrismo en pistas y atención a clientes. Lo que nos lleva a concluir, por las razones que a continuación se expondrán, que se trata de una relación de carácter indefinida no fija-discontinua. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, pues la actividad a la que se dedica la empresa, Cetursa Sierra Nevada S.A se desarrolla a lo largo de la temporada de esquí en la estación de deportes de invierno situada en Sierra Nevada (Granada), cuya duración se reitera en el tiempo, aunque sea por períodos limitados y aun cuando pueda variar su concreción. La actividad de peón de mantenimiento y socorrismo en pistas responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora durante la temporada en la que permanece abierta al público la estación de deportes de invierno de Sierra Nevada (Granada). Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

Por todo lo razonado la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es el de indefinido no fijo discontinuo, por lo que procede la estimación parcial de la demanda. La contratación del actor lo ha sido en fraude de ley: se ha recurrido por la demandada, para cubrir necesidades normales y permanentes de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad mediante, a la contratación temporal, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado y eventuales, siendo así que lo adecuado, por la naturaleza del contrato que liga al actor con la demandada es de indefinido no fijo discontinuo.

Existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el actor, es una necesidad que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad y esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contratos eventuales porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas.

En relación a la legalidad de la contratación temporal del demandante debido a la autorización genérica concedida por el Director General de Planificación y Evaluación de la Junta de Andalucía en virtud de lo dispuesto en el art. 13.2 de la Ley 10/2016 que facultaría a los entes del sector público a celebrar contratos de trabajo de duración determinada, la falta de autorización o el límite presupuestario, esta cuestión ya ha sido resuelta en la Sentencia de Tribunal de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, nº 2750/2019, de 21/11, en el sentido siguiente: 'Respecto a la vulneración del principio de jerarquía y la prohibición expresa legal desde el año 2012 de proceder a la contratación de nuevo personal, no puede ser estimada, puesto que no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en este caso en fijos discontinuos unos contratos temporales; en este sentido, salvando las diferencias, ya se razonó la cuestión por esta Sala en Sentencia num. 1585/2013 de 19 septiembre, que es firme, dictada en el Recurso de Suplicación 25/2011, que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 febrero 2015 (RJ 2015, 768) (RJ 2015, 768), Recurso de Casación 37/2014; como expresamos entonces "La cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de diciembre de 2012, al establecer que 'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto, prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe-no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido,pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición. En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, habrá que concluir que, en contra de lo manifestado por la parte demandada, no es preceptiva la autorización administrativa para la conversión de los contratos en virtud de las leyes presupuestarias, ya que lo solicitado no es efectuar nuevas contrataciones, sino la trasformación de la existente. En ningún caso le afecta la tasa de reposición por la transformación de contratos temporales en indefinidos, ni el hecho de la autorización para contratación temporal desvirtúa la naturaleza indefinida del vínculo laboral por lo que se ha de rechazar que los contratos se encuentren celebrados conforme a derecho porque se han realizado bajo la autorización genérica otorgada conforme a la normativa presupuestaria pues ello no desvirtúa su irregularidad formal y consiguiente declaración de indefinidad'.

Pues bien, en aplicación de dichos pronunciamientos de la Sala de lo Social procede mantener el pronunciamiento pretendido en la demanda que no se considera desvirtuado por las alegaciones de la demandada Sin embargo en relación con la concreta naturaleza del vínculo contractual objeto de esta litis, debe considerarse el mismo indefinido no fijo de carácter discontinuo y no indefinido fijo discontinuo como se indica en el suplico de la demanda. Pues bien, procede atender también en este aspecto a la Sentencia núm. 2750/2019 de 21 noviembre de esta Sala, según la cual: 'El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050y RCL 2012, 106) (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771, 1026) (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'.

Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art.3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP (RCL 2017, 1303y RCL 2018, 809) identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) a f)' del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes.'

Segundo.-Planteamiento del RECURSO de la empresa, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTAES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

Se interesa la adición de un párrafo al final del hecho probado cuarto de la sentencia cuya redacción literal (a incluir al final del citado hecho probado) sería la siguiente:

'La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo'.

La pretensión de incorporación de este nuevo párrafo en el hecho probado cuarto está justificada en el documento numero 5 de los aportados por la parte demandada, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía de fecha 20 de noviembre de 2017, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Además está justificada dicha inclusión al hecho probado porque respecto a la Conversión de Trabajadores Eventuales en Fijos Discontinuos, la Resolución de fecha 20.11.2017, de la Dirección General de Planificación y Evaluación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a la cual está adscrita mi representada, Cetursa Sierra Nevada, S.A., aportada en el Acto de Juicio, no discutida por la actora, según la cual 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo responsabilidad de Cetursa en cumplimiento de estos principios constitucionales (23.2 de la Constitución Española y 103.3 de la Constitución Española)'.

Con dicho documento se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos y se establece en esta Resolución de 20.11.2017, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. De ahí que ese hecho probado cuarto deba incluir el párrafo propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte.

Resolución.-Es una consideración o juicio de valor de tipo jurídico y predeterminante del fallo, por lo que no procede acceder a su inclusión, sin perjuicio de la debida aplicación del ordenamiento jurídico.

Tercero.-AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: -'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente:

Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración.

Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo.

2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico- presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones:

a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación.

b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos.

d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo.

f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros.

4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente.

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece:

Artículo 12. Retribuciones del personal.

1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz:

c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.

De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos.

No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores, a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece:

Artículo 3 Fuentes de la relación laboral:

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

( a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

( b) Por los convenios colectivos.

( c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... 'En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales'.

Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho.

Documentalmente (documento numero 4 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.

Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente.

Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento numero 7 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la actora.

Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada.

Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo.

Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores. Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos.

Tampoco ha tenido en cuenta la Juzgadora lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.

En la Resolución de fecha 20.11.2017 (aportada como documento numero 5 de la parte demandada), en tanto en cuanto se solicitaba autorización para proceder a la conversión de trabajadores eventuales en trabajadores fijos discontinuos, y quedando ya suficientemente acreditado nuestro marco normativo a estos efectos, tras determinar que no es posible ante la inexistencia de Tasa de Reposición, argumenta que el acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece la Jueza de lo Social sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente.

Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter eventual, para cubrir necesidades puntuales de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter fijo discontinuo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida. Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019). Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo - discontinuo del actor y se desestime la demanda.

Cuarto.- Resolución de la censura:

No podemos compartir la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el contrato de trabajo suscrito por las partes, y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio del 28 de diciembre de 2018 y fecha de finalización del 3 de junio de 2019, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuesto que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar el indicado contrato, y durante su vigencia, tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho tercero y que en ningún caso combate la recurrente. Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo discontinuo como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

En el segundo de los motivos del recurso hecho al amparo del art. 193.c) de la LRJS, entiende la recurrente vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, conclusión esta que resulta del todo contradictoria con el propio fallo de la sentencia impugnada, donde se reconoce 'el carácter de indefinido no fijo discontinuo de la relación laboral que une al actor con la demandada', pues dicho acceso se produjo pues antes y que no es sino consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia que sobre tal cuestión, 'la transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal' en sociedades mercantiles públicas como la demandada, ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, tal y como recuerda la propia sentencia impugnada. En consecuencia, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia cuya correcta argumentación jurídica ha sido recogida más arriba y que realiza una correcta aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre tales figuras contractuales y condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del letrado impugnante del actor del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 26 de marzo de 2021, en Autos núm. 453/19, seguidos a instancia de Jesus Miguel, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del letrado impugnante del actor del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1500.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1500.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'