Sentencia Social Nº 210/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1864/2004 de 29 de Abril de 2004

Encabezamiento

RSU 0001864/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00210/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0001846, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1864/2004

Materia: JUBILACIÓN SOVI

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Marí Juana

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 1019/2003

C.A.

Sentencia número: 210/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID, a veintinueve de Abril de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1864/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Natividad Sáez Arecha, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 1019/2003, seguidos a instancia de Marí Juana frente a los Organismos recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Daniel José Alvarez De Blas, en reclamación por jubilación SOVI, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- DOÑA Marí Juana, nacida el 12-10-1936, con DNI nº NUM000, afiliada a la Seguridad Social, con nº NUM001, solicitó en fecha 8 de julio de 2003 pensión de jubilación (SOVI), emitiendo resolución el INSS en fecha 16-7-2003, en que deniega la misma por no reunir un período de cotización de mil ochocientos días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero, según lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 (BOE 08/02/40), en relación con la disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94).- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 8-9-2003 en base a: "No figurar afiliado al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), según lo establecido en el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 (B.O.E. del día 8), en relación con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (B.O.E. del día 29), habida cuenta de que la baja en el Régimen Especial de Empleados de Hogar se produjo el 30-11-1964".- SEGUNDO.- Según informe de Vidal Laboral, la actora permaneció de alta en el Sistema de la Seguridad Social en los siguientes períodos:

- Para el empresario Pedro Jesús del 1-1-60 a 30-9-61, total 639 días.

Por cuenta de Lamo Espinosa, del 1-10-61 al 28-2-1965, total 1.247 días.

El total asciende a 1.886 días.

La actora contrajo matrimonio el 15-11-1964, continuando trabajando con posterioridad."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Doña Marí Juana, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a la Pensión de Jubilación SOVI, con la prestación que legalmente le corresponda y todos sus efectos, CONDENANDO expresamente a los Organismos demandados a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 de abril de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de abril de 2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de instancia estima la demanda en solicitud de vejez SOVI y deja así sin efecto la resolución administrativa que había denegado tal prestación en razón a que la actora no reunía 1.800 días en dicho régimen ni figuraba afiliada al Retiro Obrero. La resolución judicial acoge favorablemente la tesis de la demandante, en síntesis, porque, según dice, "constando en informe de Vida Laboral [debe referirse a los unidos a los folios 45 o 54 a 57] el total de 1.886 días ha de ser estimada la demanda, al concurrir el requisito exigido por el art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, en relación a la Disposición Transitoria Séptima de la LGSS, Texto Refundido aprobado por D.D. 1/1994 de 20 de junio".

2. Frente a tal sentencia se alza en suplicación la entidad gestora, articulando un primer motivo de recurso que, con amparo en el art. 191.b) de la LPL y con cita de las "fichas manuales de Control de Cotizaciones" unidas a los folios 24 y 25 y 59 y 61 de los autos, postula la adición de un nuevo ordinal (el tercero) con el siguiente contenido: "La actora acredita cotizados los períodos siguientes: -enero 1960 a septiembre 1964 = 1735 días (S.E.U.O.)".

3. El motivo, en lo esencial, merece favorable acogida porque, en efecto, al margen del período en el que la demandante hubiera permanecido en alta en el sistema -período éste al que alude el ordinal segundo de la declaración de hechos probados y que probablemente es fiel reflejo del Informe de Vida Laboral unido al folio 45 de los autos-, las mencionadas fichas manuales de control de cotizaciones (folios 59-60 y 24-25) aportadas por la gestora ponen claramente de relieve que la trabajadora sólo cotizó realmente durante los años 1960, 1961, 1962 y 1963 completos (365 x 4 = 1460) y los 9 primeros meses de 1964 (273 días), es decir 1733 días en total, o en todo caso, como mucho, los 1796 días que, en documento silenciado por la propia gestora y del que tampoco da cuenta la sentencia de instancia, se mencionan en la "consulta general de informe de cotización" unida al folio 38 de los autos.

SEGUNDO.- 1. El segundo y último motivo de suplicación, ahora con amparo en art. 191.c) de la LPL, denuncia la infracción del art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, en relación con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, sosteniendo, en síntesis, y en base a la rectificación fáctica postulada con anterioridad, que la demandante no reúne el mínimo de 1800 días de cotización legalmente requerido para lucrar la pensión del SOVI, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia que igualmente menciona (TS 28-12-1999).

2. El recurso debe prosperar porque, aún admitiendo que los períodos de alta hubiera sido superiores a los 1800 días, tal como, en efecto, se desprende del incombatido ordinal segundo de los hechos probados, por imperativo de lo establecido en el art. 1.6 del Código Civil, hemos de acatar la doctrina unificada por el Tribunal Supremo cuando sostiene, en esencia, que la Orden de 2 de febrero de 1940 exige la cotización efectiva de 1800 días y, por su parte, la disposición transitoria 2ª de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 especifica que para causar las prestaciones SOVI ha de tenerse en 1 enero 1967 "cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez", sin que esta cotización mínima sea sustituible por período trabajado o período en alta (SsTS, entre otras muchas, además de la de 28-12-99 citada por la recurrente, de 16-2-92, 24-2-93, 14-6-93, 11-10-93, 3-12-93, 21-7-94, 20-9-94 y 30-1-96).

3. Y aunque tal teoría pudiera haber quedado algo en entredicho cuando también se afirmó en unificación de doctrina que, en la medida en que hasta el Decreto de 4-6-1959 no se estableció la responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones y era aplicable la compensación de culpas para ese período (STS 3-12-1993), lo que quizá cabría interpretar como que, una vez desaparecida dicha compensación, debido a la obligación empresarial de cotizar que dispuso aquella norma, podría operar la responsabilidad de la patronal incumplidora, tal como parece desprenderse de la más reciente jurisprudencia (TS 14-5-2002 y 28-5-2003), lo cierto es que, en este concreto supuesto, por un lado, al tratarse de una empleada de hogar afiliada al Montepío Nacional del Servicio Doméstico, no sólo no consta la existencia de cualquier incumplimiento empresarial sino que ni siquiera se ha demandado a ningún empleador para el que pudiera haber prestado servicios durante los períodos de alta sin cotización y que, en hipótesis al menos, en el caso de que tales servicios no lo fueran en régimen de exclusividad, tal vez no tuviera responsabilidad alguna en la falta de cotización. Por otra parte, la jurisprudencia ha reiterado de manera uniforme, como se decía, la exigencia de los 1800 días de cotización efectiva para lucrar la prestación residual debatida, que no son sustituibles por período trabajado o en alta.

4. Por último, en fin, aunque las cotizaciones efectuadas al antiguo Montepío del Servicio Doméstico sirven para lucrar vejez-SOVI, tal como ha admitido la jurisprudencia de unificación (SsTS 7-5-97 y 7-5-98), no cabe incrementar los días realmente cotizados con los denominados "días-cuota" porque éstos, como esta Sección de Sala tiene declarado (por todas, sentencia del 11-7-2002) se calculan conforme a las pagas extraordinarias que correspondan a cada actividad sectorial en el momento del devengo, según también tiene declarado la jurisprudencia unificadora (entre otras muchas, SsTS 29-5 y 21-7-2000, recursos 2877/99 y 3237/99), por lo que, al no poderse computar a los empleados de hogar las pagas extras sino a partir del RD 1424/85, de 1 de agosto, que las creó al regular su relación como "laboral especial", pues con anterioridad tal relación no era "laboral" (art. 2.c del Decreto 26-1-44: Ley de Contrato de Trabajo) y no tenía establecidos dichos devengos, los repetidos días-cuota no pueden tomarse en consideración para incrementar el período mínimo de cotización del SOVI, tal como igualmente ha reconocido el Tribunal Supremo para las pensiones generadas en el Régimen General (TS 4-5-92, 1-7-92, 19-7-93, 23-7-93, 27-7-93, 30-10-93, 30-11-93, 3-2-94, 26-6-95 y 14-3-2000: la doctrina contenida en estas sentencias, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos, establece que para los empleados de hogar el derecho a las pagas extraordinarias no surge con carácter general hasta la entrada en vigor del RD 1564/1985, de 2 agosto, por lo que con anterioridad a 1 enero 1986 no se incluyen los días de cotización por dichas pagas, y en este sentido las sucesivas bases de cotización establecidas para el Régimen Especial de Empleados del Hogar no alcanzan coincidencia plena con las bases mínimas para el Régimen General hasta el RD 2475/ 1985, de 27 diciembre, que aprueba las normas de cotización para 1986). No tendría sentido, en fin, excluir los días-cuota para el Régimen General hasta el año 1986, según concluye la precitada jurisprudencia, y, por el contrario, computarlos para el SOVI, cuando en ninguno de ambos sistemas los afectados percibían gratificaciones extraordinarias.

5. Por todo ello, en definitiva, y con remisión a cuantos argumentos se exponen por el Alto Tribunal en las precitadas resoluciones, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y concluir desestimando íntegramente la demanda porque, como se vio, la actora no alcanza el período mínimo de cotización efectiva al SOVI.

En virtud de todo cuanto antecede,

Fallo

Que, estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, de fecha dos de enero de dos mil cuatro, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta en su día por Marí Juana, absolviendo, como absolvemos al INSS y TGSS de la pretensión en su contra ejercitada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000018642004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.