Sentencia Social Nº 210/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 854/2006 de 24 de Abril de 2006

Encabezamiento

RSU 0000854/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00210/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013760, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 854/2006

Materia: Pensión a favor de familiares (Accidente de Trabajo)

Recurrente/s: María Virtudes

Recurrido/s: UNIÓN MUSEBA IBESVICO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 271, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CELUISMA S.A.- Cafetería Florida Norte-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MADRID, DEMANDA 447/2005

J.S.

Sentencia número: 210/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veinticuatro de Abril de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 854/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Isaías Santos Gullón en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MADRID, en sus autos número 447/2005 , seguidos a instancia de la parte recurrente frente a UNIÓN MUSEBA IBESVICO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 271, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CELUISMA S.A.- Cafetería Florida Norte-, en reclamación por Pensión a favor de familiares (Accidente de Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Con efectos de 23.09.04, la parte actora tiene reconocida pensión en favor de familiares por contingencias comunes, causada por el fallecimiento de su hijo Julio Izquierdo Recio, mediante resolución del INSS de fecha 04.02.05.

SEGUNDO.- El hijo de la actora convivía con ella, en el domicilio situado en la calle Valladolid 7 4º A de Alcorcón (Madrid), y prestaba servicios para la empresa demandada como Camarero en la Cafetería Florida Norte, sita en el Paseo de la Florida, 3 de Madrid.

TERCERO.- La empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua codemandada, no habiendo constancia de impago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- El día 15.07.04, el hijo de la actora entró a trabajar a las 16.00 horas. A partir de cierto momento, que cabría situar sobre las 21 horas, el actor ofrecía mal aspecto. Pidió baja al servicio y a la vuelta el Encargado observó que desprendía mal olor y que llevaba los pantalones puestos del revés. El Encargado le destinó al office y le propuso llamar al médico, lo que fue rechazado por el actor. Hacia las 22,00 horas el hijo de la actora dijo sentir mareos. No obstante, aunque ya no realizó trabajo efectivo, continuó hasta el final de la jornada. Hacia las 24 horas, abandonó el centro de trabajo, siendo acompañado por el Encargado hasta la parada del autobús.

QUINTO.- Marcelino tomó el autobús y no volvió a saber de él hasta el día 22.10.04 en que fue hallado cadáver en un descampado próximo a un polideportivo, encajado entre la cuneta de la carretera y una tapia. El fallecimiento acaeció en presumible trayecto a pie desde la parada del autobús de la Escuelas de Transmisiones del Ejército del Aire, de Cuatro Vientos, hacia Alcorcón. El Médico Forense situó el fallecimiento en fecha aproximada de primeros de julio de 2004. En el examen forense no se hallaron signos de lesiones o fracturas y se atribuyó el fallecimiento a la compresión torácica.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 19.574,95 euros anuales."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Unión Museba Ibesvico y Celuisma S.A., Cafetería Florida Norte).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha catorce de febrero de dos mil seis, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecinueve de abril de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los tres primeros motivos de los cinco de que consta el recurso de la actora, se amparan en el apartado b) del art 191 de la LPL , propugnando con el inicial la revisión del hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia para que se relacionen las doce cotizaciones por accidente de trabajo del causante comprendidas entre el mes de julio de 2003 y junio de 2004 en los términos aritméticos que señala dicha parte con un resultado final de 19.574,05 €, citando al efecto (por este orden) los folios 144, 120, 313 a 327 y 329 y ss de los autos.

Del modo que está redactada la propuesta revisora parece que se incluye, en cómputo retroactivo, el período junio 2004 a julio 2003, pero lo cierto es que finalmente alude también al mes de julio de 2004 y una base de 1.658,11 € que desde luego no es "igual" a la que le antecede (julio de 2003) por importe de 1.012,89 de un lado, más 586,41 € de otro (1.599,30€ en total ese mes, según la recurrente) y por otra parte, aun diciendo que se refiere a 12 mensualidades, tendría en cuenta, en realidad, 13, lo que no puede aceptarse.

De otro lado, los documentos comprendidos entre los folios 313 a 327 son fotocopias de nóminas u hojas de salario, que conforme a una ya añeja y mantenida jurisprudencia, no resultan idóneos para la revisión.

Por otra parte, no se puede argumentar que "en todo caso, los documentos de cotización de la empresa TC2 obran en autos folios 329 y ss", sin más precisiones al respecto ni efectuar los cálculos correspondientes de un modo detallado y perceptible, dejando a la Sala la tarea de comprobar y obtener, mes a mes, el resultado apetecido de esas hojas donde se relacionan todos los trabajadores de la empresa por abreviaturas, sin que ni siquiera se haya especificado dónde se halla y a cuánto asciende la "pequeña infracotización por parte de la empresa" que dice la recurrente que "puede" existir.

Los documentos, en fin, de los folios 120 y 144 consisten en la respuesta informatizada a una consulta (120) y un informe de bases de cotización (144), resultando de este segundo una base reguladora (salvo error contable) de 18.987,52 €, y de aquél (con la misma prevención) la de 19.572,67 €, cifra esta última que coincide sustancialmente con la recogida en el hecho sexto de la sentencia recurrida (19.574,95 €), por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- El segundo, insta la modificación del hecho quinto de la sentencia cuestionada para que se diga que en la certificación literal de defunción se hace constar en nota marginal de corrección de error que la fecha de defunción es dieciséis de julio de 2004, citando al efecto los documentos de los folios 231, 134, 280 Y 294, cabiendo su acogimiento a la vista de la inscripción marginal en la certificación literal de defunción del Registro Civil competente, sin que, por otra parte, nada específico se haya opuesto al respecto en los dos escritos de impugnación formulados de adverso.

TERCERO.- El tercer motivo pretende la revisión del hecho sexto de la resolución recurrida -que tiene su fundamento, evidentemente, en la cifra dada por la empresa codemandada como base de cotización para contingencias profesionales en el documento obrante al folio 364 de los autos emitido para cumplimentar lo ordenado en juicio para mejor proveer- para que se diga en él que la base reguladora de la prestación derivada de accidente de trabajo asciende a 20.441,93 € anuales, equivalentes a 1.703,49 € mensuales, conforme a los conceptos retributivos y su respectivo importe en los términos que señala, indicando en su apoyo los documentos obrantes a los folios 313 a 327 y 233 a 246, consistentes en las nóminas u hojas de salario ya referidas, que, como se anticipó, carecen de eficacia revisora, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El cuarto, basado en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes, entiende conculcado el art 115 de la LGSS y la jurisprudencia que la propia sentencia impugnada menciona.

Tal y como ésta manifiesta, "la constante interpretación jurisprudencial de la normativa (el art 115 de la LGSS ) mantiene un criterio amplio y flexible, no restrictivo, en función de los principios que presiden este sector del ordenamiento jurídico, lo que ha permitido configurar como accidentes de trabajo un gran número de enfermedades, al entender que la presunción del citado nº3, relativa a las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, sólo cede ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de su relación con el trabajo, pero no si aquél se produjo sin precisar sus causas ni motivaciones o sin causa aparente que lo explique..................es decir, que ha de calificarse como accidente laboral aquél en el que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo", que es lo que acto seguido niega dicha resolución por las razones que expone, consistentes en que el fallecimiento no se produjo en el tiempo ni en el lugar de trabajo ni en el trayecto directo a su domicilio, dado que el causante se bajó en una parada intermedida del autobús, y que se ignora el padecimiento desencadenante del suceso.

Por el contrario, es claro que el inicio del siniestro tuvo lugar en el puesto de trabajo y durante horario laboral, al haber comenzado aquél su jornada normalmente a las 16 horas del día en que desapareció y encontrarse indispuesto ya sobre las 21 horas, en que por lo que se recoge en el inalterado hecho cuarto del relato fáctico de la sentencia de instancia, es evidente que no podía coordinar o controlar suficientemente sus actos, y aunque a partir de las 22 horas no realizó trabajo efectivo, continuó hasta el final de la jornada, siendo acompañado por el encargado del establecimiento a la parada del autobús que le debía llevar a su domicilio.

El hecho de que descendiese de él en un lugar inadecuado, se explica razonablemente en esa falta de plena consciencia que había hecho que no se vistiese correctamente a la vuelta del servicio unas horas antes, y si, como recoge el segundo fundamento de derecho "in fine" de la sentencia combatida, se desconoce finalmente el origen patológico del malestar "que probablemente terminó propiciando su caída en el lugar en que fue hallado", es porque dicho malestar se considera como la causa más lógica del siniestro, lo cual, dadas las circunstancias en presencia, no puede ser rebatido sin una prueba suficiente en contra.

Siendo ello así, la presunción del nº3 del art 115 de la LGSS tiene ocasión de operar plenamente en este caso, porque la causa de la muerte -aunque ésta se produjese más tarde pero en todo caso en el trayecto del trabajo al domicilio- apareció durante el tiempo y en el lugar de trabajo, operando dicha presunción a favor de la laboralidad del siniestro, es decir, que las incógnitas concurrentes precisan de una demostración que evidencie su naturaleza extrínseca a la relación de trabajo para destruir su inicial vinculación con éste, lo que no ha sucedido, por lo que el motivo debe prosperar.

QUINTO.- El quinto y último, de igual fundamento procesal que el que antecede, señala la infracción del art 60.2ª del D. de 22 de junio de 1956 en relación con el art 176 de la LGSS y vulneración del art 109.2.d) de esta última norma, así como el art 58.d) de la primera, según el orden en que las enumera, aludiendo más adelante al art 32 del Convenio de Hostelería obrante en autos (folio 255).

El motivo no puede prosperar, al ser desarrollo jurídico del precedente motivo tercero, cuya improsperabilidad se ha declarado ya debido a la inidoneidad de la prueba que lo sustenta, pues según se ha razonado anteriormente, la consistente en nóminas u hojas de salario carece de eficacia revisora.

Por otra parte, la tesis de la recurrente adolece de defectos aritméticos en el cómputo que efectúa, como el de multiplicar por 290 la suma total de los pluses y retribuciones complementarias, que es lo inicialmente previsto en el art 60.2ª.f) del referido Dto de 1956, pero no se ha tenido en cuenta que la disposición adicional 11ª del posterior RD 4/1998, de 9 de enero , sitúa dicho factor multiplicador en 273.

A todo ello cabe añadir, en fin, que los pluses de transporte(urbano) y de distancia (que sería el propiamente aplicable a este caso)"o equivalentes", así como el de manutención (como fórmula indirecta de prestación del servicio de entrega de productos a precios rebajados que se realicen en cantinas y comedores de empresa) son excluídos tanto por el art 109.2.d) de la LGSS como por el 23.2.A)c) y 23.2.F)b)3º del RD 2064/1995, de 22 de diciembre , de la base de cotización en los términos que dicha normativa precisa.

Por todas y cada una de esas razones, la contabilidad efectuada al respecto por la recurrente no puede admitirse.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por María Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a UNIÓN MUSEBA IBESVICO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 271, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CELUISMA S.A.- Cafetería Florida Norte-, en reclamación por Pensión a favor de familiares (Accidente de Trabajo) y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de declarar que la causa y contingencia de la prestación reconocida a la actora es accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28290000000854/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.