Sentencia Social Nº 210/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2387/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

M.D.

SENTENCIA NÚM. 210/2007

Autos 484/05

Granada 2

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2387/06, interpuesto por Dª Nieves y por I.N.S.S. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de GRANADA en fecha 7 de febrero de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Nieves en reclamación sobre PRESTACIONES contra I.N. S.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2.006 , por la que estimando la demanda interpuesta por D/Dª. Nieves contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente en grado de TOTAL, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, y con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que el actor/a D/Dª. Nieves , con DNI nº. NUM000 , nacido/a el día 12/01/56, está afiliado/a al Régimen General de la S. Social, con el nº. NUM001 . Su profesión habitual es la de Auxilar de Clínica de traumatología del SAS en la sección de atención a quemados

2.- El/la actor/a en su día causó baja por enfermedad común y tras sucesivas vicisitudes se inició por la entidad gestora expediente a fin de valorar su capacidad laboral y en su caso, ser declarado/a beneficiario/a de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 17/05/05, denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en relación con el artículo 134.1º de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, Boletín Oficial del Estado de 1.12.94 ), y sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10/05/05, visto el informe médico de síntesis del expediente del/de la trabajador/a.

3.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/la actor/a formula reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado/a en situación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma. Formula demanda con idéntica petición el día 20/07/05.

4.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1274.80 euros mensuales.

5.- Que en realidad, el/la actor/a comporta los siguientes padecimientos y limitaciones funcionales:

Lumboartrosis. Cervicoartrosis

Trastorno de ansiedad, tratado por el médico de cabecera

C. Intervenida de varices en MII Columna Cervical: Aqueja dolor y limitaciones marcada de la movilidad en todos los arcos de movimiento, mas acusada en las movilizaciones laterales.

C.Dorso-Lumbar: Refiere intenso dolor desde el inicio del movimiento de flexión.

- Clínicamente aqueja cervicobraquialgia derecha y lumbalgia crónica que se irradia a miembros inferiores derecho (a veces también al Izquierdo)

- Informe S traumatología (4-2-05) : RMN : Anterolistesis L4-L5 con importantes cambios degenerativo hipertróficos.

Informe médico de cabecera (28-04-05). Discartrosis lumbar L5-S!, con severos cambios degenerativos.

- El S. De Rehabilitación recomienda cambio de puesto de trabajo el 19-01-04 . Maniobras de elongación del nervio ciático (Lasegue y Bragard), manifiesta dolor en ambos MMII.

Reflejos en MMII (patelares y aquileos) acusados en MMII.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Nieves y por el I.N.S.S. , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado el interpuesto por el I.N.S.S. por la demandante. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Magistrado de Instancia, que declaraba a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, se alzan las dos partes procesales en la Instancia. Doña Nieves pretende ser declarada en grado superior de Incapacidad y, por su parte, el I.N.S.S., entendiendo que, poniendo en relación las dolencias de la actora con la que es su profesión habitual de auxiliar de clínica, no puede entenderse esté incursa en la incapacidad total que le ha sido reconocida.

SEGUNDO.- Pues bien, entrando a conocer el Recurso presentado por la actora, a través del que pretende le sea reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta, por ésta se interesa, en primer lugar, la revisión de los hechos probados. En efecto, con correcto amparo procesal, pretende se adicione el ordinal quinto de los hechos probados con la finalidad de que conste:

"El dolor se presenta en forma de crisis intermitente, pero continuado.

A la exploración presenta limitación en todos los arcos de movilidad.

Desde hace 3 ó 4 años presenta episodios agudos de ciatalgia que precisa asistencia hospitalaria.

La Resonancia Magnética practicada a la actora el 20-12-05 sobre la columna lumbosacra, aprecia la existencia de una Espondilosis con discartrosis y afectación facetaria posterior L4_L5, L5_S1, desplazamiento vertebral anterior grado I L5, leve protusión discal posterior con extensión foraminal más aparente derecha en ambos niveles, y defecto de segmentación lumbosacra.

Pese a que el Servicio de Rehabilitación recomienda cambio de puesto de trabajo, la solicitudes de la trabajadora de cambio de puesto de trabajo por problemas de salud, han sido desestimadas por el Subcomité de Salud Laboral del Hospital Universitario Virgen de las Nieves, mediante escritos de 29-10-02 y de 18-2-03"

Basa lo anterior en los folios en que se recogen informe de Traumatología del SAS (núm. 5 y 6 de los autos), de la resonancia magnética que le fue hecha (folio 91) y de los dos escritos desestimatorios de la solicitud de cambio de puesto de trabajo. Pues bien, solo ha lugar a la ultima parte de la adición propuesta, aquella que hace referencia a que le ha sido denegado el cambio de puesto de trabajo, pese a la recomendación que hace el Servicio de Rehabilitación, por cuanto la primera parte del texto, referida a los padecimientos, ha sido valorada por el Magistrado de Instancia sobre aquellos que, obrantes en la causa, se refieren a los mismos. En éste orden de cosas no puede perderse de vista que es al Juzgador a quien corresponde valorar la prueba y, de existir dictámenes médicos contradictorios, la Sala ha de partir de aquel que ha sido tomado en cuenta por el Magistrado salvo que pericial categórica o documental autentica evidencien, lo que no es el caso, ha errado al consignar su probanza. El referido antecedente ha de quedar inalterado excepción hecha del ultimo párrafo de lo que se trata de adicionar que debe recogerse, "in fine" en dicho antecedente.

TERCERO.- Analizando la censura jurídica se denuncia por la trabajadora, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L., que se ha aplicado indebidamente el num. 4 del Art. 137 de la LGSS por cuanto debió serlo el num. 5 del referido precepto. Pues bien, a la vista del relato histórico de la sentencia ha de concluirse no haber lugar a tal censura. Definida la Incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio abundando, nuestro Tribunal Supremo, ss. 22 Enero de 1990 y 19 Julio de 1989 y la de 16 de Febrero de 1984 , que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea habiéndose pronunciado, ésta Sala, en el sentido de que la incapacidad alcanza el grado de absoluta si las lesiones solo consienten actividades muy determinadas, livianas, sedentarias y realizadas con un afán de superación, de sacrificio y una voluntad de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, ha de concluirse que Doña Nieves , con las deficiencias y alteraciones funcionales y orgánicas que sufre, no se halla en tal situación de invalidez. Y es que su cuadro clínico, descrito en el hecho probado quinto de la resolución judicial con el siguiente tenor: "Lumboartrosis. Cervicoartrosis

Trastorno de ansiedad, tratado por el médico de cabecera

C. Intervenida de varices en MII Columna Cervical: Aqueja dolor y limitaciones marcada de la movilidad en todos los arcos de movimiento, mas acusada en las movilizaciones laterales.

C.Dorso-Lumbar: Refiere intenso dolor desde el inicio del movimiento de flexión.

- Clínicamente aqueja cervicobraquialgia derecha y lumbalgia crónica que se irradia a miembros inferiores derecho (a veces también al Izquierdo)

- Informe S traumatología (4-2-05) : RMN : Anterolistesis L4-L5 con importantes cambios degenerativo hipertróficos.

Informe médico de cabecera (28-04-05). Discartrosis lumbar L5-S!, con severos cambios degenerativos.

- El S. De Rehabilitación recomienda cambio de puesto de trabajo el 19-01-04 . Maniobras de elongación del nervio ciático (Lasegue y Bragard), manifiesta dolor en ambos MMII.

Reflejos en MMII (patelares y aquileos) acusados en MMII.", evidencia la conclusión antes expuesta y sobre la que, al conocer del otro recurso formalizado, se razonará.

CUARTO.- Entrando a conocer el Recurso interpuesto por el I.N.S.S., ha de concluirse haber lugar a la censura jurídica que contiene. La Incapacidad Permanente Total (I.P.T.) es aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual y, en el caso enjuiciado, ha de ponerse en relación la profesión de la trabajadora con las secuelas que padece. La actora sufre alteraciones que serian inhabilitantes para ocupaciones distintas a las propias de una auxiliar de clínica donde el espectro de las mismas es muy amplio siendo posible que, en puesto de trabajo distinto al que tiene, aquella desarrolle sus posibilidades laborales dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia. Y es que el cuadro clínico descrito en el anterior Fundamento no la imposibilitan para la realización de las más fundamentales tareas de su profesión habitual debiendo seguirse, en éste punto existe informe favorable y recomendación medica, que lleve a cabo su profesión en servicio distinto a donde está incardinada. De no accederse por la empleadora tiene abierta la trabajadora las puertas de la Administración de Justicia razonando, contra la negativa de aquella, la conveniencia de lo interesado.

Por lo que antecede, entendiendo que el Magistrado ha errado al declarar la invalidez permanente total de la actora ha de revocarse su resolución.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Nieves contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Social NÚM. DOS de los de GRANADA en autos seguidos a su instancia, contra el I.N.S.S. y estimando el que ha sido interpuesto por la demandada contra aquella resolución procede, revocando la Sentencia, declarar que Dª Nieves no se encuentra en grado de incapacidad alguno, absolviendo al Organismo demandado de la pretensión contra él deducida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.