Sentencia Social Nº 210/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5643/2006 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005643/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00210/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro pulido Sanz :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a 3 de mayo de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 210

En el recurso de suplicación nº 5643/06-5ª interpuesto por don Cosme y doña Marí Trini representados por la Letrado doña MONICA ALTARRIBA GARCIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 5 de MADRID, en autos núm. 1087/05 siendo recurrido FOGASA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Cosme y doña Marí Trini contra FOGASA en reclamación sobre cantidad en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Cosme y Dª Marí Trini prestaron sus servicios para MAJ INVERSIONES GRAFICAS SL hasta el día 22 de noviembre de 2002, fecha en el que la empresa extinguió sus contratos por causas objetivas.

SEGUNDO.- En acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo social nº 6 de Madrid el 2 de abril de 2003 , la empresa reconoció la improcedencia del despido ofreciendo en concepto de indemnización para Dª Marí Trini la cantidad de 20.000 euros y para Cosme la cantidad de 10.000 euros.

TERCERO.- Por auto del Juzgado nº 6 de 23 de octubre de 2003 se declara a MAJ INVERSIONES GRAFICAS SL en situación de Insolvencia Total.

CUARTO.- El 21 de octubre de 2004 los actores a través de su Letrada Dª Mónica Altarriba García, solicitan prestaciones del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. En el escrito de solicitud se indica como domicilio de notificaciones el de la Calle Capitán Haya 23, Esc. 2. 10-1.

QUINTO.- Por resolución de 10 de noviembre de 2004 se deniega la prestación solicitada. Dicha resolución se remite a la Letrada mediante correo certificado con acuse de recibo. Firma el mismo el Ascensión González, que dice ser la hija de la Letrada. La letrada afirma que no tiene hijos.

TERCERO: en esta sentencia se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cosme y Dª Marí Trini contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de los actores".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Los demandantes interponen recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que el FOGASA les abone la indemnización por despido, por insolvencia total de la empresa y que el organismo demandado denegó por prescripción. El fallo se fundamenta, una vez desestimada la prescripción alegada, en que las indemnizaciones por despido no tienen el carácter de retribución y, en consecuencia no están incluidas en el criterio del art.31-1 del ET para el pago de los salarios y es insuficiente la conciliación judicial como titulo ejecutivo ante el FOGASA.

El recurso se formaliza en un único motivo con amparo procesal en la letra c) del art.191 LPL y alega infracción de normas contenidas en la Directiva 2002/1974 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 , la Directiva 80/97 /CE del Consejo sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y del art. 14 de la Constitución española y Jurisprudencia.

El objeto del presente recurso se centra en el debate, en palabras de la recurrente, sobre el alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en el supuesto de indemnizaciones por improcedencia de despido pactado en conciliación judicial, toda vez que esta no pudo hacerse efectiva por insolvencia empresarial. La parte demandada ha alegado que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 del ET y la sentencia del TS de 4-7-1990 , las indemnizaciones por despido o extinción contractual reconocidas en conciliación judicial no procede su abono por el FOGASA, por lo que deniega la prestación. En opinión de la recurrente este criterio defendido por el organismo demandado supone una injustificada diferencia de trato y discriminación contraria al ordenamiento jurídico y a las normas de Derecho Comunitario citadas en el encabezamiento del motivo.

La sentencia impugnada fundamenta la desestimación de la demanda en la doctrina contenida en la STS de 23 de noviembre de 2005, que no aplica loso contenidos de la STJCE de 12 de febrero de 2002, ni la posterior de 16 de diciembre de 2004, por considerar que la indemnización no tiene el carácter de retribución.

La recurrente argumenta que la sentencia del Tribunal Supremo resuelve un recurso planteado por el FOGASA en agosto de 2004 cuando no se había resuelto la cuestión prejudicial planteada por TSJ de la Comunidad Valenciana de la que trae su causa la segunda sentencia citada del STJCE y anterior a la entrada en vigor del la Directiva 2002/74 .

Esta Sala ha resuelto un supuesto similar al de autos en sentencia de 20 de diciembre de 2005 (Rec.4916-05 ) y en la que resolvía el REC 3726-06, cuyo fundamento jurídico segundo señalaba que: El TJCE, en su citada sentencia de 16 de diciembre de 2004 , en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, en un supuesto en que la indemnización por despido había sido reconocida en conciliación judicial, estableció, entre otras, las conclusiones que se transcriben a continuación:

"Que corresponde al juez nacional determinar si el término "retribución", tal como lo define el Derecho interno, incluye las indemnizaciones por despido improcedente. De ser así, dichas indemnizaciones están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 , en su redacción anterior a la Directiva 2002/74 , (que) la facultad reconocida al Derecho interno de determinar las prestaciones a cargo de la institución de garantía está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación.

Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartados 29 a 32).

Los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión.

Así pues, el diferente trato que depara la normativa española a dichos trabajadores, en la medida en que el FOGASA sólo se hace cargo de los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente si éstas han sido reconocidas en sentencia o resolución administrativa, sólo podría admitirse en el supuesto de que dicha diferencia de trato tuviese una justificación objetiva (y que) "no se ha presentado ningún argumento convincente para justificar la diferencia de trato entre los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en sentencia o resolución administrativa y los relativos a indemnizaciones por despido improcedente reconocidas en acto de conciliación (y que), habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que, cuando, según la normativa nacional de que se trate, los créditos correspondientes a indemnizaciones por despido improcedente, reconocidos en sentencia o resolución administrativa, estén comprendidos en el concepto de "retribución", los créditos idénticos, establecidos en un acto de conciliación como el que es objeto del caso de autos, deben considerarse créditos de trabajadores asalariados derivados de contratos de trabajo o relaciones laborales y relativos a la retribución en el sentido de la Directiva 80/987 . El juez nacional no debe aplicar una normativa interna que, vulnerando el principio de igualdad, excluye estos últimos créditos del concepto de "retribución" en el sentido de dicha normativa".

De acuerdo con esta doctrina procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda. Sin costas.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Cosme y Dª Marí Trini contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de fecha 1 de septiembre de 2006 en autos 1087/05 sobre cantidad y en consecuencia debemos revocar la citada sentencia y dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda condenando al FOGASA al pago a los actores de las indemnizaciones reclamadas y que una vez aplicados los límites legales correspondientes se concretan en la cantidad de tres mis setecientos sesenta euros a favor de D. Cosme y siete mil trescientos treinta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos a favor de Dª Marí Trini . Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056432006 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.