Sentencia Social Nº 210/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2015 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00210/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0103842

010200

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000047 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 54/2014 del JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de GIJÓN

Recurrente/s: Carlos Manuel

Abogado/a:CARLOS HUERRES GARCIA

Recurrido/s:EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON

Abogado/a:ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ

Sentencia núm. 210/2015

En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVÍN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 47/2015, formalizado por el Letrado D. Carlos Huerres García, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia número 321/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 54/2014, seguido a instancia del citado recurrente frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, representada por el Letrado D. Andrés de la Fuente Fernández, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Carlos Manuel presentó demanda contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 321/2014, de fecha quince de octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La Empresa Municipal de Aguas de Gijón, Sociedad Anónima, es una entidad mercantil unipersonal que se constituyó el 2 de noviembre de 1965 con un capital íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Gijón, de cuya exclusiva propiedad son todas sus acciones, asumiendo la Corporación local en pleno las funciones de Junta General, y siendo su objeto, como refiere al apartado primero de sus estatutos, el abastecimiento de aguas de Gijón en cualquier forma y por tanto la explotación de las conducciones, depósitos y red de distribución, mediante el uso de las concesiones que para tal fin están otorgadas, la reparación, sustitución, ampliación y mejora de las instalaciones, así como la construcción de otras nuevas y utilización de los nuevos caudales que se precisen. Constituye igualmente el objeto de la sociedad el suministro de aguas a los usuarios, el cobro de la misma y la potestad de establecer los oportunos controles y trámites para obtener el suministro efectivo y rentable.

2º.-Por acuerdo de la Alcaldía de Gijón de 25 de noviembre de 1998 -en cuyo antecedernte segundo se recoge que el demandante D. Carlos Manuel «es funcionario del Ayuntamiento de Gijón, desempeñando el puesto de Jefe del Servicio de Protección del Medio Ambiente desde el 28 de mayo de 1996, según resolución de esta Alcaldía de 16 de mayo de 1996»- se resolvió: «PRIMERO.- Adscribir a D. Carlos Manuel , funcionario de este Ayuntamiento, en comisión de servicios a la Empresa Municipal de Aguas de Gijón, en la que tendrá derecho a percibir además de las retribuciones inherentes a su cargo de Director-Gerente de dicha empresa, la antigüedad que devenga como funcionario público, manteniendo su situación de servicio activo y siendo dado de baja en la nómina de este Ayuntamiento con efectos del día 24 del corriente mes de noviembre. SEGUNDO.- Cesar, con los mismos efectos, a D. Carlos Manuel en su puesto de Jefe del Servicio de Protección del Medio Ambiente, por cambio de puesto de trabajo, sin perjuicio de la reserva de plaza en la plantilla municipal y del puesto que le corresponda por su grado personal consolidado».

3º.-Con efectos de 25 de enero de 2000 el actor suscribió con la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, SA -EMA- un contrato de trabajo como personal de alta dirección, con la categoría profesional de Director-Gerente y un salario medio anual de 70.032,03 euros, al amparo del Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Personal de Alta Dirección.

4º.-El 15 de noviembre de 2012 presentó un escrito ante la Alcaldía donde exponía que «estando convocado para el próximo 19 de noviembre el Consejo de Administración de EMASA, con el único punto del día del cese del gerente y su sustitución, solicito mi reincorporación el próximo 20 de noviembre a la plantilla de ese Ayuntamiento del que soy funcionario. A la vez acompaño Certificación de los días de vacaciones disfrutados en EMASA con el fin de que consten y pueda disfrutar los restantes de acuerdo con las disponibilidades del servicio al que me reincorporen».

5º.-Con fecha 19 de noviembre de 2012, la empleadora demandada comunica al actor que 'en reunión celebrada el día diecinueve de noviembre de dos mil doce, el Consejo de Administración de la Empresa Municipal de Aguas de Gijón S.A., acordó cesar al Gerente de la Sociedad D. Carlos Manuel con D.N.I. núm. NUM000 '.

6º.-Por resolución de 20 de noviembre se decide: «ÚNICO: Acordar el reingreso al servicio activo con efectos de 20 de noviembre de 2012 en adscripción provisional en el puesto de 'Jefe de Sección de Brigadas' dependiente del Servicio de Obras Públicas del funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo Técnico Superior (Ingeniero) de Administración Especial del Ayuntamiento de Gijón, D. Carlos Manuel , desde su situación administrativa de servicios especiales, con reconocimiento del grado consolidado en el nivel 26 de complemento de destino».

7º.-Que el demandante interpuso la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 26 de noviembre de 2013, al que compareció la parte demandada, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó sin avenencia.

8º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por D. Carlos Manuel contra la E.M.A. DE GIJÓN S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Carlos Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Gijón, recaída en Autos 54/2014, desestimó la demanda del actor, quien pretende el abono de 17.508,01 euros en concepto de indemnización por incumplimiento de preaviso en la extinción de su contrato de alta dirección por desistimiento de la empresa demandada EMA de Gijón SA, o subsidiariamente, la de 2.918 euros. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada del actor, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita el examen del derecho aplicado en la expresada Resolución.

Denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 11.1 y, por remisión , artículo 10.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección, así como por errónea interpretación (e indebida aplicación) de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida desestima la pretensión porque considera aplicable a la relación del actor con la empresa municipal la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, de la que son trascendentes los apartados uno, dos, cinco y siete, que se transcriben:

Especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público.

Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Siete. Aplicación a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales.

Lo dispuesto en el apartado dos; apartado cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el sector público autonómico y local.

TERCERO.-El recurso tiene como primer y básico punto de oposición que la demandada no entra en el campo de aplicación de la expresada Disposición Adicional porque no tiene la consideración de Administración, ente u organismo público, pues se constituye como una sociedad mercantil. De ahí que, no aplicándose la citada norma (que entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, que era el de 7 de julio de 2012), la relación que nos ocupa estaría sometida a la norma que invoca, esto es, al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Este texto legal establece en el artículo 11.1 (por referencia al 10) una indemnización por falta de preaviso, de tres meses de salario, que es la pretensión principal de la demanda.

Pero la Sentencia recurrida resuelve correctamente este punto, pues el número siete de la Disposición Adicional Octava que se aplicó, dispone, con el título de aplicación a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que 'lo dispuesto en el apartado Dos, apartado Cuatro, número dos, y apartado cinco será de aplicación a los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conformen el sector público autonómico y local'.

Pues bien, recuerda la Sentencia recurrida que 'el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, dispone en su número 1 que 'son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias', y en el número 2.A.d) que 'los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante gestión directa: d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública''.

Que la EMA de Gijón SA encaja perfectamente en este supuesto, lo determina su constitución como sociedad anónima unipersonal, cuyo socio único es el Ayuntamiento de Gijón, siendo sus funciones las relatadas en el ordinal primero de los hechos probados, es decir las propias de un sector público del mencionado Ayuntamiento.

No cabe duda, pues, de que encaja en el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 , que establece las especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público y fija su ámbito en el número uno.

De esas especialidades también coincide plenamente de aplicación el apartado 3 del número Dos que excluye las indemnizaciones en el caso de que quien ocupe ese cargo ostente la condición de funcionario de carrera de la Entidad Local, como es el caso del actor, según los hechos probados segundo, tercero y cuarto, dándose la circunstancia de que incluso adecúa su período de vacaciones consumido para disfrutar el resto a su regreso al puesto de funcionario.

Desde luego, ante la contundencia de las normas expuestas resulta endeble por demás ese razonamiento de que, al hablar de las retribuciones, el número tres añade un apartado 4 que parece resultar superfluo si se acogiera la interpretación ya expuesta. Pero, ante todo, el número siete, ya comentado, no deja lugar a dudas sobre la aplicación de la repetida Disposición Adicional.

CUARTO.-Aún se añade otro argumento sobre la no aplicación a la indemnización por falta de preaviso. Y es que, según sostiene la representación de la demandada, la Disposición Adicional octava en su número Cinco se refiere a 'las indemnizaciones por extinción del contrato', no sería aplicable a la falta de preaviso, con lo que se volvería a los tres meses de los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985 . Pero no podemos olvidar que la misma norma regula en uno y otro cuerpo legal los dos aspectos. Concretamente, la Disposición regula la indemnización por falta de preaviso en el número 4 del apartado Dos, estableciendo un específico plazo de quince días.

QUINTO.-Con carácter subsidiario y sobre la aplicación de la nueva normativa, considera la parte recurrente que se produciría la vulneración de la misma al no haber aplicado la indemnización por falta de preaviso de esos quince días.

Al respecto, si bien se invoca una Sentencia del TSJ de Andalucía en la recurrida, que considera ese tipo de indemnización incluido en el número 3 del apartado Dos, es decir, cuando se establece la tajante afirmación 'no se tendrá derecho a indemnización alguna', la Sala entiende que sí procede. Y ello es así por una interpretación sistemática, pues aunque el número Dos se refiere todo él a 'indemnizaciones por extinción', el precepto 'no se tendrá derecho a indemnización alguna' se sitúa en la norma después de referirse a la indemnización por extinción propiamente dicha, mientras la regulación referida a indemnizar por no haber preavisado se sitúa posteriormente, en el número 4. Por otra parte, la interpretación lógica nos dice que una cosa es la compensación por extinguir el contrato mediante desistimiento del empresario, y otra distinta la que se impone legalmente por no respetar la obligación de preavisar, independiente de la condición de funcionario o empleado público.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso en su petición subsidiaria.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por la representación de Carlos Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Gijón, recaída en Autos 54/2014, revocamos la misma en el sentido de que el actor tiene derecho a la indemnización equivalente a quince días de salario por no haber sido preavisado de su cese, condenando a la Empresa demandada a abonarle dicha cantidad, que asciende a 2.918 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.