Sentencia SOCIAL Nº 210/2020, Juzgado de lo Social - Ciudad Real, Sección 1, Rec 55/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00210/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, 3, PLANTA 4ª

Tfno:926 27 89.49

Fax:926 27 88 46

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MCA

NIG:13034 44 4 2020 0000125

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000055 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jose Francisco

ABOGADO/A:JESUS ENRIQUE GARCIA HERRERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL

ABOGADO/A:ANDRES OÑATE PARRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Nº AUTOS: DEMANDA 55/2020.

En CIUDAD REAL a nueve de julio de 2020.

D/ña. Montserrat Contento Asensio, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de CIUDAD REAL tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante D. Jose Francisco que comparece asistido del letrado D. José Enrique García Herrera, y de otra como demandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L., representada y defendida por el Letrado D. Andrés Oñate Parra; siendo parte el Ministerio Fiscal, que no comparece al acto de juicio.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 210

Antecedentes

PRIMERO.-Presentada la demanda con fecha 17-1-20, correspondió su conocimiento a este Juzgado de lo Social, registrándose con el nº 55/20, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó suplicando al Juzgado que tras los trámites oportunos, se dictara sentencia por la que estimando la demanda declare la nulidad del despido y condenando a la empresa a la inmediata readmisión del actor, con abono de los salarios dejados de percibir, y una indemnización de 20.000 euros; subsidiariamente se reconozca la improcedencia del despido, con las consecuencias legalmente inherentes.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada y citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio ral, al que comparecieron las partes, solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

TERCERO:En el presente procedimiento se han cumplido las formalidades legales exigibles.

Hechos

PRIMERO:El demandante venía prestando servicios como conductor, para la entidad demandada desde el día 1 de enero de 2009, percibiendo un salario de euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

El actor prestaba servicios para la empresa demandada, mediante contrato indefinido a jornada completa, en su centro de trabajo en SOCUÉLLAMOS (Ciudad Real), como conductor, adscrito a la base de dicha localidad, al tipo de Ambulancia Convencional (AC), que solo requiere un conductor y camillero, no tiene la condición de soporte vital básico. Viene percibiendo en sus nóminas como conceptos salariales: Salario Base, antigüedad, plus de transporte, nocturnidad, complemento base, horas de presencia; y prorrata de pagas extraordinarias. Se da por reproducido el contenido de las nóminas aportadas.

SEGUNDO: Con fecha 26 de noviembre de 2019, la empresa notifica carta de despido disciplinario al demandante, en base a los hechos que constan en la carta entregada, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO: La empresa demandada, se subrogó en el contrato de trabajo del actor, el 1-10-17, al ser la adjudicataria del servicio público de Transporte Sanitario Terrestre de Castilla la Mancha (Ambulancias del SESCAM).

CUARTO: El trabajador demandante adscrito al servicio urgente (112), presta su servicio como conductor de ambulancia, en la base de urgencias de Socuéllamos, en jornada de 24 horas consecutivas, y 72 horas consecutivas de descanso.

Durante la prestación del servicio el actor debe permanecer en la base, salvo salidas autorizadas para comer o recoger la comida de los establecimientos concertados, cualquier otra salida de la base debe ser comunicada al Jefe de Tráfico, y requiere autorización de este.

QUINTO: El actor tiene planteada demanda en reclamación de cantidad, frente a la anterior adjudicataria del servicio AMBUIBERICA S.A., demanda que ha sido ampliada frente a la actual adjudicataria, la mercantil ahora demandada, estando pendiente de celebración de juicio.

SEXTO: El actor no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical.

SEPTIMO: Se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados se obtienen, de los documentos aportados, interrogatorio de la entidad demandada, y las testificales propuestas.

Frente al despido del que ha sido objeto, se opone el trabajador alegando que la verdadera causa de la extinción laboral, no es otra que la reacción de la dirección, ante la reclamación económica de horas extras por el tiempo de presencia, y otras reclamaciones verbales que ha realizado, indica que relativas a las comidas proporcionadas en guardias; alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho de indemnidad, solicitando que la decisión empresarial se declare despido nulo condenando a esta a su readmisión y abono de salarios de tramitación.

SEGUNDO:En supuestos como el que se plantea, de lo que en definitiva se trata, es de impedir el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en palabras del Tribunal Constitucional, recogidas por esta Sala, SS. 28 de septiembre 2001, 21 de febrero y 11 de julio 2002 'cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada. La decisión empresarial será, así, válida, cuando se presente ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental', lo que aquí no acaece.

Con relación a la garantía de indemnidad y distribución de la carga de la prueba cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales debe reproducirse la Doctrina Constitucional existente al respecto, sistematizada con claridad en la STC 125/2.008 de 20-10 la cual se pronuncia en el sentido siguiente:' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/200 4, de 19 de abril ( RTC 2004, 55) , FJ 2 ; 87/200 4, de 10 de mayo ( RTC 2004, 87) ,; 38/200 5, de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) ; y 144/20 05, de 6 de junio ( RTC 2005, 144) , FJ3).

TERCERO: Resulta que al trabajador, se le despide por unos hechos reconocidos por el mismo, no niega que se ausentara el día indicado, y que suponen desplazamientos no permitidos durante la jornada laboral, con el vehículo asistencial, desde la base, aunque el demandante sostiene que son tolerados.

Con independencia de lo que se dirá, se trata de una infracción en las ordenes de trabajo conocidas, lo que ampara la decisión de la empresa, con independencia de que se considere proporcionada, como luego se analizará.

El hecho de que el demandante tenga una demanda planteada, reclamando horas extras, pues así considera que han de calificarse los periodos de presencia, no pueden entenderse sin más, como una cuestión que genere la represalia que se alega. Se trata de una reclamación que tienen pendiente distintos trabajadores del servicio, de esa y otras bases en la provincia, bien frente a la empresa contratista anterior AMBUIBERICA, o también en virtud de ampliaciones posteriores frente a la ahora demandada, que es quien ha asumido el servicio en virtud de la contrata con el SESCAM, y solo se despide al actor y a su compañero, por una ausencia no comunicada de la base.

Las circunstancias indicadas no ponen de manifiesto la existencia de 'indicios' de que puede producirse discriminación con el trabajador, y de serlo es cuando corresponde a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable, de los motivos del despido, lo que se entiende se ha efectuado.

Y si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción, no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental según los indicios manifestados, no es extraño a la utilización de tal mecanismo, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, aún puesta entre paréntesis las reiteradas reivindicaciones de derechos laborales del trabajador, que se recogen en los hechos probados de esta sentencia, el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión adoptada por el empresario, por lo que el despido sin causa, lo único que intenta es sancionar simple y llanamente, como se ha dicho, el ejercicio de sus legítimos derechos fundamentales y tal actuación debe ser corregida, alcanzando al trabajador la garantía de indemnidad que se traduce en la imposibilidad por parte del empresario de adoptar medidas de represalia derivadas de tales actuaciones y en segundo lugar, analizando la medida empresarial.

Trasladada dicha doctrina a los motivos de despido alegados por la empresa, resulta evidente que la causa alegada como motivo del despido, es suficiente y real, así se ratifica por los testigos aportados, compañeros de trabajo del actor, quienes indican que en efecto, no se puede salir de la base, sin autorización previa, a salvo cuestiones puntuales autorizadas como ir a recoger la comida.

Lo que determina que no se pueda considerar conculcada la garantía de indemnidad, cuya vulneración como derecho fundamental se alega como motivo de nulidad.

No se acredita que el despido sea nulo, lo que hace igualmente decaer la petición de indemnización solicitada.

TERCERO:En cuanto a la improcedencia del despido, que se solicita con carácter subsidiario.

Según ha puesto de relieve el Tribunal Supremo las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS de 2 Abr. 1992).

En el supuesto que nos ocupa, la empresa imputa al trabajador, no haber cumplido con las directrices de la empresa, en el sentido de que se ausentó con su compañero de la base, con el vehículo (ambulancia), desplazándose a su domicilio en la misma localidad, -según ambos refieren porque tenía dolor de espalda, para coger una faja y tomarse la medicación al efecto-.

Tanto el Jefe de Tráfico de Ciudad Real, como los compañeros de trabajo propuestos por la empresa, de la misma base, afirman que cualquier ausencia de la base, ha de comunicarse al Jefe de Trafico, para su conocimiento y organización de la posible sustitución.

Por el contrario el testigo propuesto por el actor, miembro del Comité de Empresa, refiere que la empresa tolera ausencias de la base, como en una ocasión para desplazarse a votaciones sindicales, o para llevar partes de asistencia a los Juzgados.

No consta que el trabajador haya sido sancionado durante su dilatada antigüedad, como tampoco que haya sido advertido por ausencias de la base previas a la que nos ocupa.

Si bien es cierto, que parece unánime que los trabajadores en servicio de urgencias, en el tiempo de presencia en la base, no pueden ausentarse de esta, al cubrir el servicio de urgencias 112, y que cualquier desplazamiento debe comunicarse al Jefe de Tráfico, teniendo en cuenta que el incidente imputado se produce dentro de la misma localidad, igualmente constando acreditado que trabajador, padece de dolor de espalda, según los certificados médicos aportados, hecho igualmente conocido por sus compañeros, así lo refiere el testigo D. Alexis, y que es verosímil que el desplazamiento a su domicilio lo fuera para ponerse una faja y tomar el medicamento para el dolor; tal desplazamiento puntual, en la misma localidad, que no ocasionó ninguna alteración del servicio, puesto que no se registraron avisos en el periodo de ausencia, no puede sancionarse con el rigor efectuado por la empresa. A ello se ha de añadir la dilatada vida laboral del trabajador, sin ningún tipo de sanción previa, ni advertencia al efecto.

La conducta imputada podría haber sido sancionada como leve, o grave, a la vista de las infracciones que recoge el convenio aplicable, considerando desproporcionada la aplicada por la empleadora.

Razones por las que se considera la extinción laboral comunicada por la empresa, constitutiva de despido improcedente con las consecuencias previstas en el art.56 del E.T..

CUARTO:En cuanto al salario, ha de estarse a las nóminas del trabajador, pues la reclamación de horas extras que se realiza ya ha sido resuelta por este Juzgado, en procesos entablados por otros compañeros en el mismo sentido.

El trabajador cobra complementos específicos por permanencia en base y horas de presencia, según el convenio aplicable.

El centro de trabajo de Socuéllamos, en el que se presta el servicio de ambulancia solo con conductor, no con soporte vital, es uno de los dispositivos fijados en el convenio, art.21.C), a tal efecto figura expresamente citada en el anexo las retribuciones, y así por tanto se pactó por la comisión negociadora del convenio.

Entiende el actor que es plenamente trasladable a su situación la contemplada en la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018, caso Matzak, que entiende 'El artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo'.'.

El supuesto de hecho de dicha sentencia, es distinto al que nos ocupa. En aquel, el trabajador -bombero-, viene obligado durante el desempeño de la guardia a estar en situación de disponibilidad en su domicilio, y no se le computa ningún periodo como tiempo de trabajo, como tampoco consta la retribución específica de dicha disponibilidad.

En el supuesto que nos ocupa, el convenio de aplicación ya prevé, el servicio que presta el actor, y regula las guardias de urgencia, emergencias y bases de trabajo, fijando la realización de turnos, y sus correspondientes descansos, art.21.c) del convenio, que regula de forma específica las retribuciones salariales de nocturnidad y hora de presencia, calculadas según el cuadrante, y conforme a los valores y antigüedades correspondientes a cada trabajador.

Examinadas las nóminas aportadas, se constata que el trabajador ya percibe una retribución extraordinaria por horas de presencia y complemento de base, de tal forma que no constando que los cálculos de retribución según los cuadrantes sea incorrecto, no puede accederse a la pretensión del actor, puesto que esas horas de presencia, se abonan conforme al convenio aplicable, en los términos pactados en la negociación colectiva, que no pueden modificarse de forma individual, y que en cualquier caso supondría un enriquecimiento injusto, pues el trabajador percibiría dichos complementos por sus horas de presencia y complemento de base, y por el mismo tiempo horas extraordinarias, lo que carece de amparo normativo.

Por ello procede desestimar las pretensiones de cálculo de salario regulador, solicitadas por los conceptos de horas de presencia, y horas nocturnas, por su trabajo en servicio de 24 horas en base. Pues como se ha dicho su régimen de trabajo y retributivo, ha sido regulado específicamente en el convenio de aplicación, y no infringe la normativa europea citada.

De tal forma que el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización, se ha de extraer de la media de las 11 nóminas aportadas por la empresa, correspondientes a las retribuciones salariales de los 11 meses previos al despido, al ser los datos aportados, incluida prorrata de pagas extras, y calculando la media entre 317 días, pues la última nómina de noviembre de 2019 es de 27 días, resultando un salario regulador diario de 76,52 euros.

QUINTO:La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art.191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda presentada, en su pretensión subsidiaria, en reclamación por despido improcedente, declaro el despido del trabajador improcedente; la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de30.684,52euros; la falta de opción se entenderá a favor de la readmisión; el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; en caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, conforme a un salario regulador diario de 76,52 euros.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1381 0000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.