Sentencia Social Nº 2100/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1871/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1871/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000791

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000791

SENTENCIA Nº: 2100/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cristina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Cristina frente aEDIFICACIONES GOBELAS S.A., FOGASA y MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La demandante DÑA. Cristina ha venido prestando servicios como fija discontinua para la empresa MELIA HOTELS INTERNACIONAL S.A. con una antigüedad de 6 de marzo del 2.003, categoría profesional de camarera de pisos, salario mes de 1.746,92 euros con p/p de pagas extras. Esta ha venido prestando servicios en el centro de trabajo del Hotel Arenal Melia sito en la calle fueros de Bilbao.

SEGUNDO.-Se dan por reproducidos la secuencia laboral de la trabajadora conforme resulta reflejado en el informe de vida laboral (doc. 2 de la parte demandante) y conforme a ello los días trabajados de esta ascienden a la suma de 3.481.

TERCERO.- La demandante en su última prestación de servicios lo fue mediante llamamiento de 28-7-14 y en fecha 14 de noviembre la fue notificada comunicación que literalmente dice:

"Sr/a Cristina

Mediante el presente escrito, a los efectos previstos en el numero 5 del Art. 1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de Abril , le comunicamos que el próximo día 30 de Noviembre de 2014 quedará interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo discontinuo por haber concluido el periodo de actividad por el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido.

Atentamente,"

CUARTO.- EDIFICACIONES GOBELAS S.A., procedió a la construcción de un edificio, inscribiéndose la propiedad horizontal del 'conjunto destinado a Hotel¿', en fecha 10-7-97. Asimismo interesó al Ayuntamiento de Bilbao licencia de apertura del establecimiento dedicado a Hotel Restaurante y cafetería sito en Fueros nº 2 Lonja, ello le fue concedido en fecha 4-9-02.

QUINTO.- EDIFICACIONES GOBELAS S.A., en fecha 8 de junio de 1.998 procedió a la ampliación de capital, adquiriendo las nuevas acciones la mercantil SOL MELIA SA, y entrando en el Consejo de Administración. En este tiempo lo fue la construcción del citado Hotel.

Con fecha 19 de noviembre de 1.999, la empresa Sol Melia procedió a la venta de las acciones de Edificaciones Gobelas, a socios de la citada empresa.

SEXTO.- El inicio de la actividad del Hotel lo fue en el año 1.998, apareciendo como titular la empresa EDIFICACIONES GOBELAS SA, si bien se apertura con el logotipo de Meliá Confort, como asimismo se llevó a cabo un contrato de gestión hotelera con la empresa SOL MELIA. A tal efecto llevó a cabo contratos de trabajo con trabajadores. (Se dan por reproducidos los mismo al obrar en la prueba documental doc. 6 de la codemandada Melia, como el doc. 5 de la codemandada Edificaciones Gobelas).

SÉPTIMO.- Entre Edificaciones Gobelas SA y Sol Meliá SA se suscribió contrato de arrendamiento de industria con fecha 19 de noviembre 1.999, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido (doc. 4 y 9 de las demandadas)

OCTAVO.- Por la empresa Meliá con fecha 27 de mayo 2.013 remitió comunicación a la empresa Edificaciones Gobelas en la que literalmente la manifestaba:

"Muy Sr. Nuestro:

En relación con el contrato de arrendamiento de industrica del 'Hotel Arenal', suscrito entre esa Entidad y sol Meliá S.A., (hoy Meliá Hotels Internacional S.A.), de fecha 19 de noviembre de 1.999, por medio del presente burofax, y en virtud de lo establecido en la cláusula segunda del citado contrato, le comunicamos la finalización del mismo con fecha 1 de diciembre de 2014, lo cual denunciamos fehacientemente, según lo pactado, con más de doce meses de antelación a la fecha de expiración del período de vigencia.

Atentamente,"

De nuevo con fecha 26 de febrero volvió a remitir comunicación en la que literalmente la manifestaba:

"Muy Sr.es. Nuestros/s:

Le envimos el presente como continuación a la comunicación de recha 25 de mayo de 2013, entregada en mano el siguiente 7 de junio, por la que poniamos en su conocimiento la finalicación del contrato de Arrendamiento de Industria Hostelera del 'Hotel Arenal' con fecha 1 de diciembre de 2014.

Dada la situación, siendo la intención de esta parte llevar a cabo una pacífica entrega y desafiliciación del Hotel Arenal así como que, en su caso, en todo momento sea posible la contiuidad del negocio por su parte, o un tercero, si así lo desean, nos ponemos en contacto con Uds. con la finalidad de que nos comuniquen en el plazo máximo de quince días desde la recepción del presente si están interesados que por parte de la Central y demás canales de contratación de Meliá Hotels International se realicen reservas para dicho Hotel para fechas posteriores al 1 de diciembre de 2014 en los cuales se subrogarían.

Igualmente, les comunicamos que por parte de Meliá Hotels Internacional S.a. se procederá a resolver con fecha 1 de diciembre de 2014 todos aquellos contratos de mantenimiento de instalaciones del Hotel, así como de suministros, suscritos con proveedodres. No obstante lo anterior, quedamos a su disposición para facilitarles una relación y copia de dichos contratos en el supuesto que puedieran estar interesados en subrogarse en alguno de ellos a la fecha de finalización del contrato.

En espera de sus notificas, atentamente,"

Por ultimo con fecha 3 de julio 2.014, remitió nueva comunicación ¿ burofax en la que literalmente dice:

"Muy Sr. nuestro:

Le enviamos el presente como continuación al burofac remitido anteriormente por Mélia Hotels Internacional S.A. relativos a la comunicacion de la finalización con fech 1 de diciembre de 2014 del contrato de Arrendamiento de Industria Hostelera del Hotel Tryp Arenal que tiene suscrito ambas Entidades.

En concreto, y respcto a la plantilla de trabajadores queprestan sus servicios labaroales en elotel, hemos de comunicarles que nuestros esfuerzos para la efectiva recolocación de dichos trabajadores han devenido del todo inútles .

Asi ha resultado que el único centro con el que contamos en la ciudad de Bilbao, Hotel Meliá Bilbaom no cuenta con vacante alguna.

Por ello, les comunicamos que los trabajadores adscritos al Hotel Tryp Arenal, serán liquidados y dados de baja en la Seguridad Social por Meliá Hotels International S.A. con fecha 1 de diciembre de 2014, una vez resuelto el contrato de arrendamiento que a dia de hoy tenemos firmado,siendo de aplicación a partir de dicho momento lo establecido en el artículo 44 del Estatutode los Trabajadores."

Este no fue recogido por la empresa Edificaciones Gobelas.

NOVENO.- El Hotel Meliá Arenal ha sido cerrado en fecha 1 de diciembre del 2.014.

DECIMO.- Los trabajadores fijos de la plantilla se les ha extinguido el contrato de trabajo con fecha 14-12-14.

UNDECIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia.

DUODECIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DECIMO TERCERO.- Con fecha 23-1-2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia y sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que rechazando la excepción de caducidad e inadecuación de procedimiento y estimando en lo sustancial la demanda formulada por DÑA. Cristina frente a MELIA HOTELS INTERNACIONAL S.A. y EDIFICACIONES GOBELAS S.A., debo declarar y declaro la existencia de un despido causado a la demandante el cual se califica de improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa EDIFICACIONES GOBELAS S.A., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 23.334,27 euros, y sin que procedan salarios de tramitación salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido (1-12-14) hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 58,23 euros. Asimismo procede la absolución de la empresa MELIA HOTELS INTERNACIONAL S.A.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia (tras rechazar las excepciones de caducidad e inadecuación de procedimiento) la demanda por despido presentada por Dª Cristina frente a Meliá Hotels International SA (en adelante Meliá) y Edificaciones Gobelas SA (en adelante Gobelas) como consecuencia del cierre el 1.12.2014 del establecimiento hotelero en el que venía prestando servicios para la primera de las anteriores mercantiles en su condición de trabajadora fija discontinua (se dirige frente a la segunda por entender que debe de subrogarle ex art. 44 del ET ), de tal forma que declara la improcedencia del despido con efectos al 1.12.2014 condenando a responder de las consecuencias inherentes a dicha declaración a Gobelas por incumplir con la obligación subrogatoria y absuelve a Meliá, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado y con el objeto de que se amplíe la condena de forma solidaria a Meliá. El recurso es impugnado por Meliá y por Gobelas.

Gobelas en su escrito de impugnación formula al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1 de la LRJS rectificaciones de hechos (revisando los hechos probados primero y noveno, e instando la adición de un nuevo hecho probado) y causas de oposición subsidiarias (denuncia la vulneración de los arts. 26 y 27 de la LRJS por concurrir una indebida acumulación de acciones; aplicación indebida del art. 44 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta entendiendo que no concurre sucesión empresarial y obligación de subrogar a los trabajadores; vulneración del art. 15.8 del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta señalando que carece de legitimación pasiva respecto de la acción de despido ejercitada; y subsidiariamente, vulneración del art. 15.8 del ET en relación con el art. 56.2 del ET y con la jurisprudencia que lo interpreta, sosteniendo que de mantenerse su condena no proceden los salarios de tramitación en los términos señalados, puesto que no se devengan durante los períodos de espera de los trabajadores fijos discontinuos), solicitando se le absuelva de todas las pretensiones deducidas por la parte actora.

Se opone Meliá al planteamiento que efectúa Gobelas por entender que, sin que haya interpuesto recurso de suplicación, utiliza para hacerlo la vía del art. 197 de la LRJS con desviación de su filosofía, razón por la que entiende debe tenerse por no puesto.

SEGUNDO.-Antes de pasar a examinar los motivos del recurso, debemos rechazar la defensa con su consiguiente absolución planteada e interesada por Gobelas. Con su planteamiento persigue la revocación de la sentencia dictada y ese resultado no puede conseguirse a través del escrito de impugnación al recurso, cuya finalidad es oponerse al recurso formulado, que es el que persigue precisamente la alteración de lo resuelto en la sentencia recurrida. En esa oposición el art. 197.1 de la LRJS permite a quien impugna el recurso la alegación de motivos de inadmisibilidad del recurso y eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, de tal forma que, aunque por unas razones distintas a las estimadas en la sentencia, se refuerce, en contra de la oposición formulada en el recurso, sin variar los términos de la demanda, el pronunciamiento efectuado en ella. Si lo que se busca es obtener un pronunciamiento distinto, como ocurre en este caso, en el que la mercantil condenada busca ser absuelta o, subsidiariamente, ver reducido el contenido de su condena, lo procedente es el planteamiento del recurso de suplicación con previo anuncio y consignación del depósito y de la cantidad objeto de condena dentro de los plazos legalmente establecidos ( arts. 194 , 229 y 230 de la LRJS ), requisitos que trata de eludir Gobelas con el uso de una vía inadecuada que no resulta de recibo.

TERCERO.- Entrando al examen del recurso, a través de un motivo primero y único que se formula por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se busca, como antes hemos adelantado, la condena solidaria de Meliá junto con la ya declarada de Gobelas en relación al despido de la actora, denunciando para ello, por un lado, la infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las sentencias de 13.5.2015 y 30.4.2015 , señalando que, tomando como unidad de referencia el centro de trabajo, las extinciones contractuales comunicadas por Meliá a los trabajadores alcanzan el umbral necesario para haberse seguido la tramitación prevista para el despido disciplinario, sin que así lo haya hecho; y por otro, la infracción de los arts. 52 c ), 51 y 49 del Estatuto de los Trabajadores porque Meliá ha procedido a extinguir el contrato de trabajo de la demandante sin realizar ninguna notificación extintiva.

La primera vía de denuncia utilizada en el recurso no puede ser analizada en este pleito, dado que, siendo la primera vez que se alega por la parte actora que Meliá no actuó debidamente por no haber acudido al cauce del despido colectivo (extremo del que no se hace mención en la demanda y tampoco fue alegado, como se ha podido comprobar con el visionado de la grabación, en el acto del juicio), se trata de un planteamiento novedoso que no puede ser examinado sin causar indefensión a las partes contrarias, siendo imposible, además, que por esta Sala se pudiera hacer la correspondiente comprobación de esa actuación irregular cuando, estando condicionado el empleo de ese cauce extintivo por el número de trabajadores afectados ( art. 51.1 ET ), sin que en el recurso se haya interesado ninguna revisión fáctica, del relato contenido en la sentencia recurrida solo tenemos conocimiento, en relación a lo que ahora se interesa, que el Hotel Meliá Arenal cerró en fecha 1.12.2014 (hecho probado 9º) y que a los trabajadores fijos de la plantilla se les extinguió el contrato de trabajo con fecha 14.12.2014 (hecho probado décimo), desconociéndose el número de los que integraban su plantilla (fijos; fijos discontinuos).

Ahora bien, en relación a la segunda de las denuncias formuladas, lo que ha quedado probado es que Meliá se limitó a comunicar a la demandante, con fecha 14.11.2014 y con efectos al 30.11.2014, que quedaría interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fija discontinua por la conclusión del período de actividad para el que fue ocupada y sin perjuicio de su reanudación siguiente (hecho probado 3º), y ello a pesar de ser conocedora que la finalización del contrato de arrendamiento de industria que suscribió con Gobelas el 19.11.1999 (dado por reproducido en el hecho probado 7º) iba a conllevar el cierre del hotel (o cuando menos la falta de su explotación por Meliá) y su falta de nuevo llamamiento por la que había sido su empleadora o por Gobelas debido al compromiso que habían adquirido de que Meliá procedería a devolver las instalaciones, muebles, enseres, útiles y maquinaria, y de que se haría cargo de la liquidación de todas las obligaciones tributarias, laborales o de cualquier otra clase, especialmente de las consecuencias derivadas de las extinciones de los contratos laborales (estipulación XII del contrato). Indudablemente, Meliá incumplió con las exigencias legalmente previstas para poner fin a su vínculo laboral con la demandante.

Pero llegados a este punto, debemos analizar el alcance que merece dicho proceder empresarial teniendo en cuenta que el deber subrogatorio de la demandante por Gobelas, declarado en la sentencia recurrida al amparo del art. 44 del ET , resulta inamovible.

Como ya hemos señalado en reciente sentencia de fecha 27.10.2015 (rec 1835/2015 ), dictada con ocasión de la demanda por despido promovida frente a las mismas mercantiles aquí codemandadas por una trabajadora fija que vio extinguida su relación laboral, los compromisos adquiridos por las mercantiles antes referidos fueron alcanzados en fraude de ley porque, declarada la sucesión entre ellas porque lo esencial no es que Gobelas continúe o no con la explotación del hotel, sino la transmisión del centro de trabajo que constituye una unidad de producción susceptible de continuar la actividad económica preexistente, lo que conlleva la responsabilidad en el despido de Gobelas, la participación de Meliá asumiendo la extinción de los contratos de sus trabajadores con la finalidad de transmitirle a Gobelas la empresa libre de trabajadores determina que deba asumir la misma responsabilidad sobre las consecuencias derivadas de la decisión adoptada.

En estos términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 18.2.2014 , rec. 108/2013 , que, al analizar un supuesto asimilable, viene a decir que en los supuestos de sucesión empresarial, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores opera 'ope legis', sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, y que la exclusión de la subrogación del personal por acuerdo entre las empresas entra de lleno en el fraude de ley, lo que debe llevar como consecuencia la nulidad del acuerdo llevado a cabo ( art. 6.4 del Código Civil ) con la consiguiente nulidad de los despidos de los trabajadores y condena solidaria a responder de sus efectos a las empresas sucesoras.

Por ello, en este caso procede la condena solidaria de las partes codemandadas sobre las consecuencias del despido nulo de la actora derivadas de los apartados 5 y 6 del art. 55 del ET , esto es, en la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido (1.12.2014). En relación al alcance que debe otorgarse a los salarios de tramitación nos remitimos a lo resuelto por el Juzgado en Auto de fecha 25.5.2015 dando respuesta a la aclaración/rectificación de la sentencia planteada por Gobelas, sin que su reiteración planteada ahora de forma inadecuada a través del art. 197.1 de la LRJS en su escrito de impugnación pueda ser atendida.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Cristina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 7 de mayo de 2015 en los autos nº 88/2015 sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Meliá Hotels International SA y Edificaciones Gobelas SA,revocamosla sentencia recurrida y, declarando la nulidad del despido de la demandante, condenamos solidariamente a las codemandadas Meliá Hotels International SA y Edificaciones Gobelas SA a su readmisión en las mismas condiciones ostentadas con anterioridad al despido y con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1871/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1871/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.