Sentencia SOCIAL Nº 2100/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2664/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0000167

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002664 /2016GA

Procedimiento origen: SANCIONES 36/2016

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ña Fermina

ABOGADO/A:GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, HIBU CONNECT SA

ABOGADO/A:, MONICA DIAZ REY , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2664/2016, formalizado por el Letrado D. GONZALO IGLESIAS RIAL, en nombre y representación de Dª Fermina , contra la sentencia número 186/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SANCIONES 36/2016, seguidos a instancia de Dª Fermina frente a HIBU CONNECT SA y al MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Fermina presentó demanda contra HIBU CONNECT SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante Dª. Fermina , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Hibu Connect, S.A.U. desde el día 1 de julio de 1990, con la categoría profesional de comercial grupo ventas nivel 3 y un salario bruto anual de 48.060'23 euros, 28.836'16 de fijo y 19.224'07 de variable alcanzando el 100% de objetivos./ Segundo.- Previa tramitación de expediente contradictorio, por medio de carta de fecha 11 de noviembre, notificada a la actora el día 16, la empresa le comunicó una sanción de 2 meses y 15 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta muy grave en base a los siguientes hechos:

'Indisciplina y desobediencia voluntaria y continuada a las órdenes emanadas por los mandos de la Empresa, en el ejercicio regular de sus funciones como comercial de la Compañía, de no proceder por su parte a la activación de la Agenda Outlook, especifica para gestiones laborales, habiéndosele informado de que cabía la posibilidad de que pudiese generar otra agenda adicional de uso particular. Dichas órdenes le fueron, notificadas expresamente los días 29/9/2015, 30/9/2015, 5/10/2015, 6/10/2015, 14/10/2015 y 5/10/2015, por sus responsables D. Ceferino y D. Elias , comunicaciones que Ud. ratifica haber recibido'.

Se le indicaba que cumpliría la sanción del 12 de noviembre de 2015 al 26 de enero de 2016 debiendo reincorporarse al trabajo el día 27 de enero pero el día 12 se le aclaró que iniciaría el cumplimiento el día 12 de noviembre./ Tercero.- El 19 de febrero de 2013 la dirección de la empresa remitió a todos los vendedores la presentación de la 'Agenda Outlook' en la que se preveía que los jefes de venta tendrían acceso a los calendarios de los vendedores de su equipo para hacer seguimiento de su actividad y ayudarles a optimizar tiempos, disponiéndose que los vendedores debían utilizar dicho calendario para la planificación de sus gestiones diarias, tales como citas, reuniones y/o eventos./ En su aplicación, el 27 de mayo de 2013 la dirección de la empresa remitió correo a los comerciales que no habían activado dicha agenda para que lo hiciesen advirtiéndoles de que si no la habilitaban en el plazo de 7 días naturales, lo haría la empresa de oficio, lo que no llegó a ocurrir nunca./ La actora activó dicha agenda y vino trabajando con ella pero, presentada denuncia sobre dicha cuestión ante la Inspección de Trabajo de A Coruña por un miembro del comité de empresa, se celebró una reunión en la que participó la empresa el 27 de mayo, informando la Inspección el 3 de junio que la implantación de la Agenda Outlook había incrementado la carga de trabajo y suponía un mayor control de la actividad de los trabajadores llegando a ser excesivo dicho control, informe que hizo llegar al denunciante y que los representantes de los trabajadores a su vez hicieron llegar a éstos, procediendo algunos a desconectar la agenda, entre ellos la demandante. Dicho informe no se remitió por la Inspección a la empresa, a la que no se le hizo requerimiento alguno./ Y el superior de la actora le remitió e-mail a ésta el 29 de septiembre indicándole que revisase su agenda porque no podía visualizar sus actividades, recordándole el día 30 que seguía sin poder verla y reiterándole el día 5 de octubre que como no podía verla le remitiese todos los días por e-mail su agenda de trabajo y visitas para el día siguiente. Al no recibir contestación, dicho superior se lo comunicó al jefe de ventas de la zona oeste, a la que pertenece la actora, el cual, tras recordarle la obligatoriedad de activar y dejar ver su agenda y que la evaluación de riesgos y de carga de trabajo avalaban la posición empresarial sin que la Inspección de Trabajo la obligase a nada, la advertía de que la desobediencia a cumplimentar dicha agenda era un incumplimiento laboral y la conminaba a que de forma inmediata la cumplimentase y le diese acceso a su jefe, a lo que la actora contestó el día 6 que dicha medida era excesiva con base en el informe de la Inspección de Trabajo y que no la obligaba la normativa comercial de la empresa y dicha medida la consideraba un control excesivo, volviendo dicho jefe a reiterarle la orden el día 6 de octubre, volviendo la actora a remitirse al informe de la Inspección de Trabajo ese mismo día y, requerida de nuevo el día 14, volvió a contestar el día 16 indicando que compartía la opinión de la Inspección de Trabajo y que ese control excesivo le estaba afectando a su salud y por ello ponía el ordenador a disposición de la empresa para que le activasen la opción compartir bajo la responsabilidad de quien correspondiese obviando el requerimiento de la Inspección de Trabajo y el riesgo para su salud que suponía dicha medida./ Cuarto.- Antes de la implantación de la Agenda Outlook, los vendedores, entre ellos la actora, remitían a su jefe de ventas por foto o bien por e-mail, copia de la agenda manual de visitas que tenían programadas./ Quinto.- El 13 de octubre de 2015 la jefa de relaciones laborales de la empresa remitió al presidente del comité una normativa denominada 'Marco de actuación para el desempeño comercial' en cuyo punto 8 se indicaba que se seguiría utilizando la Agenda Outlook y era responsabilidad directa del comercial su elaboración y actualización diaria y que el Área Manager podría acceder a dicha agenda./ Sexto.- El 30 de octubre de 2014 un miembro del comité de empresa denunció a ésta por la Agenda Outlook ante la Inspección de Trabajo, sin que ésta realizase actuación alguna./ Hubo otras 2 denuncias en Madrid y en una la Inspección citó a la empresa y la requirió para que, vista la evaluación de riesgos y las medidas propuestas en ella, las introdujese en la planificación de su actividad preventiva; y en la otra levantó diligencia el 2 de diciembre de 2015 confirmando que la empresa iba adoptando medidas./ Séptimo.- En la evaluación de riesgos psicosociales de la demandada elaborada por Fremap los vendedores percibían un control excesivo de su trabajo por parte de la empresa y un exceso de presión así como una carga de trabajo muy alta pero señalaban que se estaban mejorando las formas por parte de sus jefes, superando el 90% los que consideraban que ello provocaba un riesgo muy elevado de problemas de salud en tanto la carga de trabajo alcanzaba el 58%, recomendando reuniones de los directivos con los trabajadores para que éstos pudiesen dar su opinión así como revisar los procedimientos de trabajo para ajustar las cargas de trabajo y los objetivos y formar a los trabajadores en la gestión del estrés y especialmente a los vendedores sobre la implantación de nuevos productos de trabajo./ No se hacía mención específica alguna a la Agenda Outlook./ Dicha evaluación así como las medidas preventivas a adoptar fueron comunicadas por la empresa a los trabajadores y a sus representantes, elaborándose en julio de 2015 un estudio de cargas de trabajo que fue comunicado el día 8 de ese mes al comité intercentros y al comité intercentros de salud./ Octavo.- El 10 de junio de 2015 la dirección de la empresa comunicó a los jefes de ventas que debían comunicar a sus equipos la obligatoriedad de disfrutar las vacaciones ajustadas a la planificación comercial. La actora las solicitó al margen de dicha planificación y le fueron inicialmente reconocidas, luego su jefe de ventas pretendió modificárselas y la trabajadora se negó y demandó, demanda turnada al Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad y, citada la empresa ajuicio, al recibir la citación le remitió e-mail a la trabajadora indicándole que podía disfrutar las vacaciones como las había solicitado inicialmente sin perjuicio de que al año siguiente debiese ajustarse a la planificación prevista para los comerciales./ Por el mismo motivo se le denegaron las vacaciones a otro empleado en diciembre de 2015, llegándose a un acuerdo./ Noveno.- La empresa tramitó un ERE que concluyó con acuerdo el 23 de julio de 2015 para extinguir 179 contratos de trabajo y que suponía el cierre de los centros de trabajo de A Coruña, Barcelona y Sevilla./ La demandada notificó a los miembros del comité de empresa de dichos centros, entre ellos a la actora, que concluía su mandato y los mismos demandaron el 20 de octubre de 2015, dictando sentencia la Audiencia Nacional en fecha 23 de diciembre de 2015 en el procedimiento número 299/2015 estimando la demanda, reponiendo a los representantes de los trabajadores en su condición y condenando a la empresa a que les abonase una indemnización de 6.251 euros, empresa que los repuso en sus facultades representativas y que recurrió la sentencia en casación, no habiendo sido resuelto el recurso./ Décimo.- El día 6 de noviembre de 2015 la actora inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común, no abonándole la mutua Fremap la prestación hasta que, tras comunicación con la empresa, la actora le remitió de nuevo la documentación a la mutua que el 27 de enero de este año inició el pago de la prestación./ Decimoprimero.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 15 de diciembre, la misma tuvo lugar el día 8 de enero de este año con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Fermina , debo declarar y declaro procedente y confirmo la sanción de 2 meses y l5 días de suspensión de empleo y sueldo que por falta muy grave le impuso mediante carta de fecha 11 de noviembre de 2015 la empresa Hibu Connect, S.A.U., a la que absuelvo del contenido de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Fermina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Fermina y declaró procedente y confirmo la sanción de 2 meses y 15 días de suspensión de empleo y sueldo que por falta muy grave le impuso mediante carta de fecha 11 de noviembre de 2015 la empresa Hibut Connet SAU a la que absolvió del contenido de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento previo a la celebración del acto de juicio oral, por cuanto se considera que se ha producido una situación de indefensión, en los siguientes pretende revisiones fácticas y en los últimos denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento previo a la celebración del acto del juicio oral, por cuanto se considera que se ha producido una situación de indefensión para esta parte, alegando en esencia que de las actuaciones la parte actora no ha podido tener pleno acceso a lo desarrollado en el acto del juicio oral, puesto que la grabación del juicio en el DVD entregado, copia del archivo obrante en el juzgado se constata que en dos de las declaraciones testificales, se evidencias anomalías o deficiencias técnicas, con interrupciones o cortes de audio/video en las declaraciones, y no constan la totalidad de las preguntas y respuestas formuladas por los letrados, e igualmente alega que no se han registrado con la suficiente claridad auditiva algunas de las cuestiones formuladas por el juzgador de instancia y tampoco del letrado de la parte demandante.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984 , 48 ] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El motivo no puede prosperar, porque, de un lado, la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión, lo que no acontece en el supuesto litigioso. Concretamente, la Sentencia de la citada Sala del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 afirmaba que 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

En definitiva, no es suficiente con que se constate la vulneración de un presupuesto o trámite procesal en cualquiera de las fases del proceso para que pueda accederse a tal pretensión, sino que será necesario acreditar la concurrencia de indefensión en una de las partes, es decir, que como consecuencia de la vulneración denunciada a, una de las partes no haya podido efectuar y fundamentar válidamente sus alegaciones.

Y lo cierto es que aplicando esta doctrina al supuesto de autos, debe concluirse que aun cuando se admita la vulneración de normas procesales, cuestión complicada por cuanto ni siquiera se especifica dicha vulneración por la recurrente, lo cierto es que esa circunstancias no ha generado indefensión alguna a la misma, la cual ha podido articular su recurso sin quiebra alguna; Y así la recurrente articula un primer motivo de suplicación solicitando la nulidad, y a continuación articula motivos destinados a la revisión fáctica (proponiendo hasta 10 modificaciones fácticas) y al examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia, o sea que la recurrente ha podido articular su impugnación de la sentencia de instancia a través de motivos de suplicación, alegando cuanto ha estimado conveniente sin limitación alguna, lo cual viene a corroborar que la supuesta indefensión no existe; Y además respecto de las anomalía o deficiencias técnicas de la grabación es de señalar que, en cuanto a las dos declaraciones testificales, ninguna incidencia puede tener dichas deficiencias para la tramitación del recurso, a la vista de que la testifical no es prueba válida a efectos revisorios, y en relación a las alegaciones de la parte demandante, lo cierto es que dichas alegaciones deberían ser conocidas por la propia parte recurrente; y el hecho de que la recurrente para la formalización del recurso haya decidido la designación de un letrado diferente del que asumió la defensa en el acto del juicio debió sustanciarse por medio de la venia profesional, sin que resulte obligatorio el visionado de la grabación de la vista oral. Por todo ello la sala estima que las supuestas deficiencias técnicas alegadas no pueden ser motivadoras de la nulidad solicitada, por cuanto que las mismas no han limitado la posibilidad de la recurrente de interponer el recurso de suplicación y combatir la sentencia, todo lo cual evidencia la inexistencia de indefensión de la recurrente para defender su interés en trámite de suplicación. Y ante la inexistencia de indefensión, la petición de nulidad no puede prosperar, lo que conduce a la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se adicione al mismo al final del primer párrafo de dicho HDP 2 el siguiente texto: '...En escrito de fecha 4 de noviembre del 2015 el delegado sindical de CCOO de la empresa y en relación con el expediente contradictorio abierto a la actora, se formulan alegaciones referentes al expediente sancionador entre las que se expone la existencia del rechazo del comité intercentros respecto a la normativa de gestión comercial, en la consideración de que constituye un exceso de poder de dirección y un volumen de carga de trabajo con tareas difícilmente asumibles en la jornada de trabajo pactada en el convenio colectivo y que la referida normativa establecía una multiplicidad de controles de la actividad comercial y con referencia a la existencia de otros expedientes contradictorios por los mismos hechos.'

Solicita asimismo la supresión del último inciso del segundo párrafo del referido hecho, concretamente la expresión 'comunicaciones que usted ratifica haber recibido'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 de la sentencia de instancia, concretamente el párrafo cuarto del citado hecho, solicita las siguientes adiciones: adicionar a continuación de la frase '... y visitas para el día siguiente ...' la siguiente frase: '...la actora en contestación al correo del superior y en 3 ocasiones contesta el indicado correo..', adicionar también y a continuación de la frase '...y le diese acceso a su jefe ...' la siguiente frase: '... la actora expresa y manifiesta en sus correos de fecha 6 de octubre, que la medida era excesiva con base en el informe de la inspección de trabajo, y que no le obligaba la normativa comercial de la empresa, y dicha medida la consideraba un control excesivo, y que la medida era contraria a la prevención de riesgos laborales en la empresa con riesgo elevado para la seguridad y salud...'.

3.- En tercer lugar interesa la modificación del HDP 4, proponiendo su supresión y la sustitución por otro con el siguiente tenor literal: 'Antes de la implantación de la agenda Outlook, un vendedor, remitió a su jefe de ventas por foto la agenda manual, otros remitieron un impresión de pantalla, y la actora en una única ocasión remitió por e-mail una relación de visitas.'

4.- En cuarto lugar interesa la modificación del HDP 5, proponiendo la modificación parcial añadiendo el siguiente inciso a continuación de la expresión en cuyo punto 8 '... ...Apartado Aspectos transitorios, se indica que...'

5.- Interesa asimismo la Modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'El 30 de octubre de 2014, un miembro del comité de empresa y delegado de prevención, denuncio a la empresa por la agenda Outlook ante la inspección de trabajo. La inspección de trabajo de A Coruña emitió informe al respecto el 3 de junio de 2015 y en fecha de 30 de julio de 2015, la inspección vuelve a emitir informe aclaratorio ante las alegaciones presentadas por la empresa a la anterior resolución en los siguientes términos: 'Agenda Outlook: en el curso de la reunión celebrada en esta oficinas, con participación de la representación de la empresa y de los trabajadores, se trató el tema de la agenda Outlook, quedando acreditada que su implantación supuso un incremento de la carga de trabajo, además de un mayor control de la actividad de los trabajadores, llegando a ser excesivo, tal y como se desprendió de las distintas intervenciones de los representantes de los trabajadores con ejemplos concretos y el reconocimiento expreso de la representación de la empresa presente en la reunión.

Hubo otras 2 denuncias en Madrid realizadas por el comité intercentros y por el sindicato CCOO y en una la inspección cito a la empresa y le requirió para que, vista la evaluación de riesgos y las medidas propuestas, las introdujese en la planificación de su actividad preventiva, y en la otra levanto diligencia de requerimiento el 2 de diciembre, confirmando que la empresa iba adoptando medidas, pero también fijándose plazos de actuación de 1 mes para la realización/actuación de la evaluación de riesgos psicosociales en la empresa y en un plazo de 3 meses se ha de ultimar la misma, determinando una planificación de medidas preventivas parejas con la misma, la actualización se hace precisa, pues para valorar la efectividad de las medidas implantadas.'

6.- Interesa igualmente con el mismo amparo procesal la modificación del HDP séptimo, y así en el apartado primero añadir a continuación de la frase '...elaborada por fremap ...' la expresión siguiente: '... de fecha 18 de diciembre de 2014', adicionando asimismo dos párrafos intermedios, antes del actual segundo con la siguiente redacción: 'En relación con la misma evaluación de riesgos, respecto del área o puesto comercial de la Coruña, donde la actora presta sus servicios y está adscrita, los índices de evaluación de riesgos psicosociales, dan como resultado en carga de trabajo con riesgo muy elevado un porcentaje del 94%, en demandas psicológicas con un riego muy elevado del 66%, y en participación y supervisión, el riesgo también muy elevado se cifra en el 96%. En las entrevistas para las evaluaciones de riesgos psicosociales en manifestaciones de los delegados de prevención y comerciales, se describen las siguientes situaciones: el puesto con más sobrecarga de trabajo es el comercial, la percepción de los trabajadores es una supervisión y de control excesivo con estilo d comunicación agresivo y amenazante, en las conclusiones del informe de evaluación se destaca que el factor participación-supervisión es el que obtiene una puntación más desfavorable según FPSICO 3.0 en la muestra general se encuentra un 82% de trabajadores en la zona de riesgo muy elevado y en puesto de trabajo comercial el 96% de los trabajadores se encuentran en riesgo muy elevado.

En el análisis de los factores psicosociales, en las gráficas resumen FPSICO, se determina que los percentiles iguales o superiores al 85% suponen criterio de riesgo muy elevado.'

7.- Interesa asimismo la Modificación del HDP 9 en concreto el segundo párrafo a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'la demandada notifico en fecha 14 de septiembre de 2015 a los miembros del comité de empresa entre los que se encontraba la acorta, la extinción del mandato representativo, los afectados demandaron en fecha 20 de octubre de 2015, dictando sentencia la audiencia nacional en fecha 23 de diciembre de 2015 , en el procedimiento 2997/2015 estimando la demanda y reponiendo a los representantes de los trabajadores, y entre ellos y por lo tanto a la actora, en su condición y condenando a la empresa a que le abonase una indemnización de 6.251 euros, acordando la reposición al momento anterior de producirse la misma, la empresa repuso en sus facultades representativas y ha recurrido la sentencia en casación, no habiendo sido resuelto el recurso. Conforme a lo anterior, cuando en fecha 28 de octubre de 2015 se notifica la apertura del expediente contradictorio, la actora ostentaba por reposición la condición de representante legal de los trabajadores en la empresa.'

8.- Interesa la modificación del HDP 10 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'el día 6 de noviembre de 2015, la actora inicia un proceso de incapacidad laboral derivado de enfermedad común, presentando un cuadro de ansiedad y labilidad emocional con síntomas de angustia, opresión torácica, llanto, sentimientos de impotencia e insomnio secundarios a problemática laboral grave con mobbing con prescripción de tratamiento farmacológico y psicoterapéutico. La mutua Fremap no le abono la prestación hasta que, tras comunicación de la empresa, la actora le remitió de nuevo la documentación a la mutua que el 27 de enero de este año inicio el pago de la prestación.'

9.- Interesa en noveno lugar la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimosegundo con el siguiente texto: 'la actora durante el ejercicio 2015 llevo a cabo la acción de planificación, elaboración y actualización de la Agenda Outllok así como la elaboración de los partes diarios de actividad respecto de los cuales tenía acceso la empresa.'

10.- En último lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal décimo tercero con el siguiente tenor literal: 'Con independencia de la actuación de la actora, se constata que su actividad comercial era relevante y no perjudicial para la empresa, constando, al menos en el mes de octubre que por ratios era el nº 1 en su ámbito geográfico de actuación.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las modificaciones interesadas.

Respecto de la Modificación interesada en primer lugar, del HDP 2 en cuanto a la primera adición de un párrafo nuevo con apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 1153 a 1555 contenido en el expediente contradictorio, la misma estima la sala que puede prosperar, al estimarse trascendente por la concreción de los hechos, al incidir sobre la existencia de una clara controversia y rechazo por parte del comité de empresa respecto de la política de la empresa respecto de la agenda Outlook. Y en cuanto a la supresión del último inciso del segundo párrafo del referido HDP 2 la misma estima la sala que ha de decaer pues no resulta procedente la supresión a la vista de la documental invocada para ello.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 3 concretamente a las adiciones que pretende al citado HDP y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios que invoca, la misma ha de prosperar a apoyarse en documental hábil y resultar las adiciones que pretende de los documentos invocados.

Por lo que respecta a la modificación del HDP 4, la misma que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 1328 y 1329, y 1330 a 1340 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 5 a la adición interesada la misma ha de prosperar, pues precisa el apartado aspectos transitorios, en el que se indicaba lo que consigna el citado HDP, por lo que no hay inconveniente en acceder al mismo.

Por lo que respecta a la Modificación del HDP 6 y que tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 1406, a 1408, 1410 y 1411 y 1415 y 1416 de los autos, la misma ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior por cuanto que supone una mayor precisión y dotar de mayor claridad al citado HDP.

Por lo que se refiere a la Modificación del HDP 7 y 8 la misma ha de prosperar por idénticos motivos al anterior a efectos de una mayor concreción y claridad del citado HDP y resultar el texto que se propone del contenido de los documentos invocados.

Por lo que se refiere a la Modificación/adición al HDP 10, y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca, el Informe del servicio de psicología que aporta como documental con el recurso, la misma no puede prosperar, a la vista además de que la citada documental ha sido inadmitida por auto.

Y en relación con las adiciones de dos nuevos HDP que llevarían los ordinales décimo segundo y décimo tercero, las mismas estima la sala que no pueden prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de alterar los términos de la resolución recurrida.

CUARTO:La representación letrada de la parte recurrente en el ultimo motivo del recurso , con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por violación de la garantía de indemnidad de la recurrente, por estimar que la conducta de la empresa es claramente atentatoria de sus derechos como trabajadora y por cuanto supone una actitud de represalia en orden a su condición de representante legal de los trabajadores; infringiendo el art 5.c) del convenio 158 de la OIT, en relación con el art 6_0017art>17 del ET y art 14 de la CE por la lesión de derechos fundamentales por discriminación y nulidad de las acciones de la empresa y la propia garantía de indemnidad; alegando que la actora en el momento de la comisión de los hechos presuntamente imputados ostentaba la condición de representantes legal de los trabajadores, como miembro del comité de empresa; y en esta condición conocía y tenía acceso a toda la documentación e información relativa al contencioso suscitado en relación con la agenda Outllook y a su activación y era conocedora en esa condición de las denuncias de sus compañeros al respecto y del contenido del informe de evaluación de riesgos psicosociales, y es claro que la sanción impuesta no puede desligarse de la condición de representante de los trabajadores; y esta condición ha pesado y se ha tenido en cuenta por la empresa para su acción disciplinaria y por ello ha lesionado la garantía de indemnidad, pues su condición de representante, conocedora de la controversia o conflicto incluyendo su demanda ante la audiencia nacional son la causa de la respuesta empresarial, adoptada como actitud de castigo, lo que determina la vulneración de derechos fundamentales con lesión de la garantía de indemnidad lo que la hace acreedora de la indemnización interesada de 6.251 euros.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procesal en el apartad c) del artículo 193 de la LRJS alega infracción por violación de lo establecido en los artículos 83.3 , 84.2 y 85 del convenio colectivo, en relación con el articulo 54.2 c) del ET puesto todo ello en relación con los criterios de la jurisprudencia respecto de lo que deba considerarse como desobediencia, alegando la inexistencia de normativa interna que requiera por parte del trabajador de la agenda, como podría hacerlo directamente la empresa, la justificación del ius resistenciae por razón de la protección debida de la salud, pues es claro que en el presente caso tanto la actora como la empresa conocían la existencia de controversia o conflicto sobre la medida relativa a la activación de la agenda, y además la medida implicaba un riesgo muy elevado para la salud.

Y en tercer lugar alega infracción de lo establecido en el artículo 114.3 de la LRJS en relación con la obligación del empresario de probar la realidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad, en relación con la aplicación indebida por excesiva de la facultad empresarial que se deriva del artículo 20 del ET , así como los principios de buena fe y lealtad debida entre las partes en relación con los derechos laborales del trabajador, articulo 4 del ET .

Y en último lugar y con idéntico amparo procesal alega infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 20 de la CE , en relación con la protección de la salud, así como los artículos 14 y 15 de la ley de prevención de riesgos laborales , en relación igualmente con el derecho a la protección frente a los riesgos laborales, pues la empresa aun conocedora de la problemática que existe en la empresa relativa a los elevados índices de carga de trabajo y de supervisión insiste en aplicar la herramienta de activación individual, a pesar de las actuaciones promovidas ante la inspección de trabajo y los requerimientos, a pesar de las múltiples quejas y manifestaciones de los distintos comerciales en orden a lo que supone la activación; por todo lo cual solicita se declare la nulidad de actuaciones y subsidiariamente, se revoque la resolución de instancia en el sentido de dejar sin efecto la sanción impuesta determinando su nulidad con condena a la empresa a satisfacer por daños y perjuicios la indemnización interesada en la cantidad de 6251 euros.

Alega en primer lugar la recurrente que la sanción debe ser declarada nula por la vulneración de los derechos fundamentales con lesión de la garantía de indemnizada, pues la condición de representante de los trabajadores de la actora ha pesado y se ha tomado en consideración por la empresa para su acción disciplinaria lo que le hace acreedora además de la indemnización solicitada.

Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal como ha recordado la reciente STC16/2006 de 19 de 2006 del Pleno de dicho Tribunal: en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 14/1993, de 18 de enero ; 54/1995, de 24 de febrero ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de setiembre ; 191/1999, de 25 de octubre ; 101/2000, de 10 de abril ; 196/2000, de 24 de julio ; 197/2000, de 24 de julio ; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre , en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T . y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido' Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , FJ 3.

Que por otra parte el artículo 114.3 de la LRJS establece que corresponderá al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demandada que los alegados en su momento para justificar la sanción.

Que en el supuesto de autos la actora ha sido sancionada por desobediencia grave, por el hecho de no haber activado la agenda Outlook cuando se le requirió, falta grave prevista en el artículo 83.3 del convenio colectivo: 'las cometidas contra la disciplina en el trabajo..' y muy grave del artículo 84.3 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo' y dada la reiteración la califica de muy grave faltas sancionadas en el articulo 85c) del convenio que prevé que por faltas graves pueda imponerse la sanción de suspensión de empleo y sueldo de hasta tres meses.

Una vez enunciadas las reglas anteriores el Juzgador de instancia desestima la vulneración alegada en base a premisas que en este concreto caso no consideramos ajustadas a derecho.

Y no las consideramos ajustadas a derecho en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar consta que la actora ostentaba en el momento de la comisión de los hechos presuntamente imputados como ilícitos laborales la condición de representante de los trabajadores, como miembro del comité de empresa; y en su condición de representante de los trabajadores tenía acceso a toda la documentación e información relativa al contencioso suscitado en relación con la agenda Outlook y su activación para compartirla con los superiores;

2.- En segundo lugar también consta que la actora era conocedora de las denuncias formuladas por sus compañeros al respecto, así como del informe de evaluación de riesgos psicosociales, en el que se pone de manifiesto la existencia de unos riesgos muy elevados con ratios que claramente implican un riesgo para la salud y seguridad.

3.- En tercer lugar la sanción llega tras la denuncia a la inspección de trabajo en la que se plantea dicha cuestión como lesiva para la salud laboral de los trabajadores.

4.- Por tanto parece deducirse de todo ello que la sanción a la trabajadora no puede desligarse de la actividad de la demandante de su condición de representante de los trabajadores y de que existía en la empresa una controversia o conflicto relativo a la Agenda outloock, con oposición del comité de empresa, a la implantación de dicho dispositivo, en la medida en que se valoraba que su implantación supondría factores de riesgos psicosociales adicionales, con mayor supervisión y control por parte de la empresa, así como mayor carga de trabajo. Siendo claro que la supervisión y control en la empresa con la implantación de la agenda outlook se consideraba excesiva tanto por los agentes sociales, como por la Inspección de trabajo como por la evaluación de riesgos, y ello generaría un legítimo derecho de la actora a la resistencia a no llevar a cabo la activación de la agenda para su visualización; Siendo además de destacar que la actora indico a sus superiores que ellos mismos produjeran dicha activación, lo que no se produjo.

Por todo lo cual la sala estima que además no resulta acreditado a la vista de las circunstancias concurrentes, el dolo especifico de incumplimiento por parte de la trabajadora sino que su negativa a activar la agenda outlok se encuentra justificada, en la oposición a la unilateral decisión empresarial, controvertida por el comité de empresa, y además tras la denuncia a la inspección de trabajo se levantó acta en la que se entiende acreditado el incremento de riesgos psicosociales.

Siendo de destacar además que si bien la actora no activo la agenda Outlook, tampoco se negó a que se activara por la empresa, sino que se negó a activarlo personalmente, y por ello tampoco cabría hablar de incumplimiento, y ello ha de valorarse a efectos de la no existencia en la trabajadora de un dolo de incumplir, y la empresa le había transmitido la voluntad de activarlo si no lo hacia la trabajadora, y resulta por ello desproporcionado que posteriormente, no lo haga y actúe de forma sorpresivo sancionando a la trabajadora por no activar personalmente la agenda Outlook.

Por todo ello la sala estima que en efecto la medida disciplinaria debe estimarse nula, conforme a lo establecido en el artículo 115.1 d) de la LRJS pues la misma está conectada con la condición de la actora de representante de los trabajadores, pues su condición de miembro del comité de empresa y conocedora y colaboradora en la controversia o conflicto por la agenda Outlook, incluida su demanda ante la audiencia nacional, son la causa de la respuesta empresarial, claramente adoptada como actitud de castigo y no como legítimo derecho de la facultad disciplinaria, lo que determina la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la actora, lo que la hace acreedora a la indemnización interesada en demanda en la cuantía (por otra parte no cuestionada) de 6.251 euros.

Por tanto y al apreciarse que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, dejando sin efecto la sanción impuesta, declarando la nulidad de la misma con condena a la empresa demandada a satisfacer por daños y perjuicios la indemnización interesada de la cantidad de 6.251 euros.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Fermina contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 36/2016 sobre sanción debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, declarando la nulidad de la sanción impuesta, dejando en consecuencia sin efecto la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y condenando asimismo a la empresa a satisfacer por daños y perjuicios la indemnización interesada en la cantidad de 6.251 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.