Sentencia SOCIAL Nº 2101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1952/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1952/2018
NIG PV 20.05.4-18/000074
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000074
SENTENCIA Nº: 2101/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Matías contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Tres de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 7 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre DSP,
y entablado por Matías frente a BENAJJIM S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.Que D. Matías fue contratado el día 1 de julio de 2017 por la empresa BENAJJIM S.L.

mediante un contrato indefinido y a jornada completa para trabajar como ayudante de camarero de lunes a domingo a razón de 40 horas semanales.



SEGUNDO.Que el actor acudió a la gestoría CONTALAN CONSULTORES S.L. para que gestionara su baja voluntaria en la empresa BENAJJIM S.L. con fecha 29 de septiembre de 2017, y al mismo tiempo con efectos desde el día 1 de octubre de 2017 cursaran su alta como trabajador autónomo en el RETA, así como en el IAE, gestiones que fueron realizadas por dicha gestoría siguiendo las instrucciones dadas por el Sr. Matías .



TERCERO.Que en consecuencia el actor figura dado de alta en el RETA desde el día 1 de octubre de 2017bajo la actividad económica: '5630 Establecimientos de bebidas'. Que también consta haber causado alta en el IAE indicándose que la actividad empresarial se desarrollaría en la Calle Goikoplaza nº 4 de la localidad de Andoain, detallándose como actividad 'Otros cafés y bares Secc: 1 Ep:6732'.



CUARTO.Quemediante resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona de la TGSS el día 17 de noviembre de 2017 se ponía de manifiesto tener constancia del alta y baja desde el día 1 de julio a 20 de septiembre de 2017 del actor en la empresa BENAJJIM S.L. y que según extranjería el actor no estaba autorizado ni a trabajar ni a residir en España desde el día 20 de junio de 2013, fecha de extinción de la autorización de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE. De este modo al no poseer desde el día 20 de junio de 2013 autorización para trabajar se iba a proceder a la eliminación de los periodos del alta posteriores a dicha fecha salvo que acredite que efectivamente mantenía el derecho a trabajar bajo cualquier otro título en territorio nacional, dando al actor un plazo de 15 días para que alegare lo que a su derecho estimare conveniente.

Que con fecha 18 de diciembre de 2017 esa misma dirección provincial de la TGSS dicta nueva resolución, mediante la cual resolvía eliminar los periodos en los que constó de alta en la seguridad social desde el día 20 de junio de 2013, y en concreto por orden y cuenta de la empresa BENAJJIM S.L. desde el día 1 de julio de 2017 hasta el día 29 de septiembre de 2017.



QUINTO.Que el actor acudió sobre las 20:53 horas del día 12 de diciembre de 2017, al Servicio de Urgencias del Hospital Donostia aquejando dolor en la pierna, con aparición del mismo hace seis días de un bultoma en región pretibial izquierda, con aumento de la temperatura y eritema, muy dolorosa, tras traumatismo previo hacía tiempo, con un pico de fiebre. El especialista pudo aprecia que presentaba una zona descamada, levemente enrojecida y un bulto de consistencia ósea, diagnosticando una 'periostitis'

SEXTO.Que se intentó Conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, quedando sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR la DEMANDA interpuesta por D. Matías contra la empresa BENAJJIM S.L.

y el FOGASA, ABSOLVIENDO a la parte demandada de las pretensiones deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- El Magistrado Sr. D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente recurso ha sido sustituido por el Magistrado Sr. D.

PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Matías solicita frente a la empresa Benajjim SL y el Fondo de Garantía Salarial se declare nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido que le fue comunicado por el empresa el 12.12.2017 como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día anterior, por el graduado social que le representa se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- El primer apartado del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula cinco revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) No puede accederse a la petición de modificación/adición que se formula en relación al hecho probado primero. Con remisión a los prueba obrante a los folios 68 y ss, 60, 45 y ss y 103 de las actuaciones, se pide se añada al citado ordinal fáctico que, a pesar de haber sido contratado el 1.7.2017 para la prestación de servicios en el centro de trabajo de Goiko Plaza nº 4 de Andoain como Ayudante de Camarero, Nivel IV, y de forma indefinida y a tiempo completo, realizó labores propias de Camarero como único trabajador del establecimiento ¿encargándose también de abrir y cerrar el establecimiento- al margen de la señora de la limpieza, correspondiéndole por ello un salario de 1.561,62 euros brutos mensuales. Pues bien, la prueba de referencia no deja constancia de los extremos que se pretenden añadir, sin que acrediten que el contenido reflejado por la sentencia recurrida sea deficiente o erróneo.

B) La misma suerte desestimatoria debe correr la petición de modificación del hecho probado segundo.

Con mención únicamente del documentos obrante al folio 110 de los autos y sobre la base de lo señalado en los párrafos cuarto y quinto del fundamento de derecho tercero, se pide se diga en el mismo que fue la asesoría Contalan Consultores SL la que, siguiendo instrucciones de la empresa Benajjim SL, y sin que mediara la voluntariedad del Sr. Matías , la que tramitó su baja voluntaria en la citada empresa con efectos del día 29.9.2017 y el alta desde el 1.10.2017 en el IAE y en el RETA como trabajador autónomo. Pues bien, ni el contenido del documento referido (resolución sobre baja en el Régimen General del actor) ni el de los párrafos de la sentencia señalados permite llegar a la conclusión de la actuación empresarial que se pretende incorporar, habiendo sido trascendental para alcanzar la resolución dictada el resultado de las diligencias finales alcanzadas en las que queda constancia de la relación mantenida entre la consultoría y el demandante a la hora de efectuar las gestiones señaladas.

C) Tampoco puede prosperar la modificación solicitada en relación al hecho probado tercero recogiendo que no consta que el actor estuviera de alta desde el 1.10.2017 en el IAE ni en el RETA al seguir siendo la titular del negocio la empresa Benajjim SL, derivándose que ello es así según el recurrente por la falta de prueba de la demandada en otro sentido y por lo que resulta de los documentos incorporados a los folios 64 y 65. Nada prueban estos documentos en contra de lo dispuesto en el citado ordinal fáctico, buscándose además la introducción de una prueba negativa que no es adecuada para fundar la denuncia de un error de hecho ( SSTS 22.9.2014 , 28.6.2013 y 9.12.2013 , rec. 314/13 , 15/12 y 71/13 , entre otras).

D) Se pide la modificación de lo señalado en los párrafos 3º, 4º y 5º del fundamento de derecho tercero por entender que incurren en contradicciones y que ha de estarse a lo solicitado en las dos anteriores modificaciones. Pues bien, no cabe la revisión del contenido de un fundamento jurídico (sobre la que tampoco se postula una nueva redacción), sino a lo sumo la incorporación de extremos en el relato fáctico que lo rebatan, lo cual tampoco ha tenido éxito cuando en tal sentido se han solicitado las modificaciones previas.

E) En cuanto al hecho probado quinto, se insta su revisión para que recoja que el actor acudió, llevado por su jefe, al servicio de urgencias del Hospital Donostia el día 11.12.2017 tras la negativa de los servicios médicos de Fremap a admitir el evento dañoso (caída) que tuvo en tiempo y lugar de trabajo, especificando el tratamiento y medidas que le fueron prescritas, y señalando que el 12.12 2017 su jefe procedió a despedirle telefónicamente pidiéndole las llaves del establecimiento, que le fueron entregadas por el demandante. Para tan amplia revisión se remite en exclusiva al informe emitido por el servicio de urgencias el día 12.12.2017, sin que pueda prosperar porque, derivándose del mismo el tratamiento prescrito al alta que se quiere añadir (dato irrelevante para la resolución de la cuestión planteada), y sin que deje constancia de que el diagnóstico realizado derivara de una caída (se recoge la aparición seis días antes de un bultoma con aumento de la temperatura y eritema muy doloroso), los demás aspectos que se quieren introducir resultan totalmente ajenos a dicha prueba y carentes del más mínimo soporte probatorio (la fecha en que se inició la atención médica por el Hospital Donostia ya fue rectificada en aclaración de sentencia).



TERCERO.- El segundo apartado del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 49 (apdos d y k ) y 55 (apdos 1 º, 3 º y 5º) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 108.2 de la LRJS , del art. 14 de la Constitución Española en relación con los arts. 4.2 (apdo c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , de los arts. 2.1, 1 y 10 de la Directiva Comunitaria 2000/78/CE y de los arts. 6.1 y 9.2 a) del Convenio 158 de la OIT.

Insistiendo sobre extremos que no se han acogido a través de las revisiones fácticas solicitadas, se niega la existencia de una baja voluntaria del actor que pusiera fin a la relación por cuenta ajena mantenida con la mercantil demandada (se dice al efecto que no consta la dimisión del trabajador a través de una voluntad clara, concreta, consciente y firme), y que mantenida la misma con posterioridad a octubre de 2017, como su despido efectuado telefónicamente el 12.12.2017 se debió al accidente sufrido el día anterior en tiempo y lugar de trabajo y por carecer de los respectivos permisos de residencia y trabajo, nos encontramos ante una de las formas de discriminación proscrita por la Directiva Comunitaria 2000/78/CE, razón por la que debe declararse su nulidad, o en caso contrario, su improcedencia con las subsiguientes consecuencias legales (calculadas sobre el salario correspondiente a la categoría de camarero y hasta la fecha de la sentencia de suplicación).

Sin que hayan prosperado las modificaciones sobre el relato fáctico postuladas, debiendo acogernos a los extremos fijados en el mismo por el Juzgador a quo, nos encontramos con lo siguiente: a) Que el demandante, después de haber sido contratado por la empresa demandada por tiempo indefinido y a jornada completa el 1.7.2017 como ayudante de camarero y con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, acudió a la gestoría Contalan Consultores SL para que gestionaran su baja voluntaria en la empresa demandada con fecha 29.9.2017, y para que con efectos al 1.10.2017 cursaran su alta como trabajador autónomo en el RETA y en el IAE, figurando así desde esa fecha en el RETA bajo la actividad económica '5630 establecimientos de bebidas' y de alta en el IAE para la actividad empresarial 'otros cafés y bares secc 1 ep 6732' a desarrollar en la calle Goikoplaza nº 4 de la localidad de Andoain; b) Que en resolución de la Dirección Provincial de Barcelona de la TGSS de fecha 17.11.2017 se acordó dejar sin efecto los períodos de alta del actor posteriores al 20.6.2013 en que quedó extinguida la autorización de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE por no estar autorizado ni a residir ni a trabajar en España, salvo que acreditara que mantenía el derecho a trabajar bajo cualquier otro título en territorio nacional, procediéndose por nueva resolución de 18.12.2017, tras haberle concedido al actor un plazo de 15 días para que alegase cuanto a su derecho estimase conveniente, a eliminar los períodos en que constó de alta en la Seguridad Social desde el 20.6.2013, y concretamente el que permaneció por cuenta y orden de la empresa Benajjim SL desde el 1.7.2017 hasta el 29.9.2017; c) Que el día 11.12.2017 el actor acudió sobre las 20:53 hora al Servicio de Urgencias del Hospital Donostia por presentar dolor en la pierna, con aparición seis días antes de un bultoma en región pretibial izquierda, con aumento de la temperatura y eritema muy doloroso tras traumatismo previo hacía tiempo, siendo diagnosticado por el especialista de 'periostitis' después de apreciar que presentaba una zona descamada, levemente enrojecida y un bulto de consistencia ósea.

Como vemos, los anteriores datos nos impiden considerar que la relación laboral entre las partes mantuviera su vigencia a fecha 12.12.2017 en la que el recurrente sostiene se produjo su despido verbal telefónicamente, sin que quede acreditado este extremo ni que la víspera, estando trabajando por cuenta ajena para la empresa Benajjim SL, se produjera un accidente en tiempo y lugar de trabajo, siendo esta la causa que motivó la extinción del vínculo laboral mantenido hasta entonces. Por el contrario, lo que se ha probado con la prueba reforzada a través de diligencias finales acordadas de oficio por SSª, es que el demandante dejó de estar vinculado a la demandada desde el 1.10.2017 en que pasó a estar dado de alta en el RETA y en el IAE para poder desarrollar su propia actividad empresarial en la calle Goikoplaza nº 4 de Andoain (altas en la Seguridad Social cuya efectividad quedaron posteriormente anuladas por resoluciones de la TGSS al carecer el actor de autorización para trabajar y residir en España desde el 20.6.2013). Tampoco se ha probado que la causa de la atención hospitalaria alegada se correspondiera con un hecho traumático reciente acaecido en el ámbito laboral.

Así, sin que concurran los elementos necesarios para apreciar la extinción contractual contraria a derecho (nula o improcedente) en la que el demandante sustenta su pretensión de despido, lo que conlleva que no pueda acogerse la realidad de ninguna de las múltiples vulneraciones denunciadas (entre ellas la inexistencia del libre desistimiento del actor en continuar con la relación laboral que tenía con la mercantil demandada o la irrupción de un elemento discriminatorio a consecuencia de una discapacidad), previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Matías frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, dictada el 7 de junio de 2018 en los autos nº 15/2018 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Benajjim SL y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1952-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1952-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.