Sentencia SOCIAL Nº 2101/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 426/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2101/19
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ ILTMA. SRA.
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 426/19, interpuesto por Juan Alberto contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 13 de diciembre de 2.018, en Autos núm. 242/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Alberto en reclamación sobre DESPIDO, contra COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2.018, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba procedente el cese del mismo en su puesto de trabajo en fecha 9/2/18, convalidando la extinción de su relación laboral y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Juan Alberto con D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L. desde el 23 de enero de 2012 con la categoría profesional dependiente y percibiendo un salario último mensual de 1.728,37 euros.

Se da por reproducida nómina del mes de enero de 2018.



SEGUNDO.- En el año anterior al cese no ha ostentado el carácter de Representante Legal de los Trabajadores ni Delegado Sindical.



TERCERO.- El día 9 de febrero de 2018 se despide al actor mediante la siguiente comunicación escrita: Por medio de la presente, con base en las facultades que nos confiere el artículo 54,1 del Estatuto de ios Trabajadores, le comunicamos que la dirección ha tomado la decisión de despedirle, con efectos de 9 de febrero de 2018, por haber incurrido en incumplimientos contractuales culpables, que calificamos de muy graves, en su grado máximo. Los hechos que se le imputan se encuentran tipificados en el artículo 54.2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores.

Sirven de base a esta decisión los siguientes: HECHOS En las altas de una línea de teléfono, en las operaciones que consisten en 'portar' una línea de teléfono contratada con otra compañía a Telefónica Móviles España SA, realizadas por el servicio 1004, la persona que atiende al cliente, pone en conocimiento de éste que tiene que acudir a cualquier tienda de Telefónica para que le hagan entrega de la tarjeta necesaria para activar la linea de teléfono. La adquisición de esa tarjeta no tiene ningún coste para el cliente, es gratuita. Sin embargo, si el cliente, por cualquier motivo, solicita un duplicado de su tarjeta, debe pagar por ello. El precio de la nueva tarjeta es de once euros (11 €).

Cuando el comprador acudía a la tienda en la que usted presta servicios y le pedía que se le entregase la tarjeta necesaria para el duplicado de la línea, usted facturaba la operación como sí se tratase de la venta de una contratación realizada por el servicio 1004, facturando dicha operación a coste ()€ y le cobraba la cantidad de once euros (11. €), en lugar de hacerlo como correspondía, este es, realizar el duplicado y facturar la tarjeta a l Jo. Usted facturaba le operación con el código 1004 para que en ia factura figurase como importe a pagar cero, sin embargo, usted tramitaba la operación como venta de un duplicado cobrando al cliente la cantidad de once euros. Usted hizo suyas las cantidades que cobró a los dientes.

Hemos tenido conocimiento de que usted ha realizado las siguientes acciones: El 4/12/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM001 asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004 a costo cero.

El 30/1/7018 abonó dicha tarjeta porque la operación facturada no existió, el trámite es un duplicado de tarjeta con un coste de 11 €.

El mismo día facturó dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 27/12/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM002 A COSTE CERO. El 31/1/2018 abonó dicha tarjeta, el trámite es un duplicado de tarjeta con un coste de 11 €.

El 31/1/2018 facturó dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 12/12/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM003 asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004 a coste cero.

El 30/1/2018 abonó dicha tarjeta, porque la operación facturada no existió, el trámite era un duplicado de tarjeta, con un coste de 11 €.

El mismo día de enero facturó dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 28/12/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM004 , asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004, a coste cero.

El día 31/1/2018 abonó dicha tarjeta, ya que la operación facturada no existió, el trámite fue un duplicado de tarjeta, con un coste de 11 €.

Ese mismo día facturó dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 26/12/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM005 , asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004 a coste cero.

El 31/1/2018 abonó dicha tarjeta, la operación facturada no existió, eí trámite fue un duplicado de tarjeta con un coste de 11 €.

El mismo día facturó dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 20/12/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM006 , asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004, a coste cero.

El día 30/1/2018 abonó dicha tarjeta, la operación facturada no existió, el trámite fue un duplicado de tar jeta con un coste de 11 €.

Ese día, 30/1/2018, facturó dicha tarjeta siendo el coste de 11 €.

El día 5/1/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM007 asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004, a coste cero.

El 24/1/2018 abonó dicha tarjeta debido a que la operación facturada no existió, el trámite es un duplicado de tarjeta con un coste de 11 €.

El día 25/01/2018 factura dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 3/1/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM008 , asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004 a coste cero.

El 24/1/2018 abonó dicha tarjeta, la operación facturada no existió, el trámite es un duplicado de tarjeta con un coste de 11 €.

El 25/01/2018 factura dicha tarjeta con el coste de 11 €.

El 3/1/2017 facturó una tarjeta con ICC NUM009 , asociada a una entrega en tienda por trámite del 1004, a coste cero.

El 24/1/2018 abonó dicha tarjeta, la operación facturada no existió, el trámite es un duplicado de tarjeta con un coste de 11 €.

El 25/1/2018 facturó dicha tarjeta con un coste de 11 €.

Los hechos narrados justifican la decisión adoptada, por incumplimientos contractuales, culpables, muy graves, calificados en su grado máximo, por transgredir la buena fe contractual.

La empresa pone a su disposición la liquidación que le corresponde percibir con motivo de la extinción de la relación laboral. Así mismo, ponemos en su conocimiento que la empresa se reserva ejercitar las acciones civiles y penales que en derecho le asisten para reclamar los daños y perjuicios que hubiera podido causar a la empresa.

Lo que lo comunicamos en Granada, a 9 de febrero de 2018.



CUARTO.- El actor venía desempeñando su trabajo en la empresa demandada en calidad de Dependiente y responsable de tienda en un punto de venta sito en la provincia de Granada. Entre las operaciones que se realizan por los dependientes de la empresa demandada se encuentra la operación de portar una línea de teléfono contratada con otra compañía a Telefónica Móviles España S.A. realizada por el servicio 1004. En tal supuesto el cliente ha de acudir a cualquier tienda de telefónica para que le hagan entrega de la tarjeta y activar el teléfono, teniendo esta entrega un coste cero. Otra operación a realizar es la de efectuar un duplicado de tarjeta en cuyo caso el precio por la expedición de dicho duplicado es de 11 euros.

En los días 4, 12, 20, 20, 27 y 28 de diciembre de 2017 y 3 y 5 de enero de 2018 el actor realizó operaciones de duplicado de tarjeta sin cobrar el importe de 11 euros por operación procediendo facturar las mismas como si se tratara de una entrega de tarjeta 1004 que tiene coste cero.

El actor realizaba la operación emitiendo una factura nombre de una tercera persona distinta del que solicitaba el duplicado cogiendo los datos de la base de datos de carácter personal de la empresa y todo ello sin conocimiento de dichos terceros. Se dan por reproducido documentos que acreditan dicho extremo obrantes al número 51 a 77 del ramo de la demandada.

En las facturas aportadas en dichos documentos constan que las mismas fueron realizadas por el actor al aparecer su nombre y que se hicieron con su clave de acceso, clave de la que disponen todos los dependientes y que es personal e intransferible.

Toda esta operativa fue descubierta por Doña Sabina la cual pertenece al Departamento de Calidad siendo su misión supervisar el trabajo de los comerciales. La Sra. Sabina detecta la irregularidad al cruzar las operaciones con la facturación detectando que aparecían duplicados de tarjeta a coste cero.

Al detectar la irregularidad lo pone en conocimiento del superior el actor, el Sr. Epifanio coordinador de Granada. Este señor habla con el trabajador sin obtener una explicación convincente del mismo y limitándose a asentir. Se le ordena que no toque nada y que buscara una explicación, al cabo de unos días en el mes de enero de 2018 concretamente en los días 24 y 25 y 30 y 31 de enero procede a abonar los importes y a facturar correctamente como duplicados de tarjeta. Para realizar sus operaciones asignaba un número de e-mail a un tercero sin conocimiento de éste. Los días 24 y 25 el actor disfrutaba de vacaciones.



QUINTO.- En fecha de 5 de Marzo de 2018 el actor promovió conciliación ante el CEMAC se celebra el acto de conciliación el día 21 de marzo de 2018 con el resultado de Sin avenencia.

La demanda origen de esta litis se presenta en fecha de 22 de marzo de 2018'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Alberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia desestimatoria de la demanda, contra la empresa COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L y declaró procedente el cese del actor en su puesto de trabajo en la fecha de 9 de febrero de 2018 convalidando la extinción de la relación laboral con el mismo producida y absolviendo a la citada empresa de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en: '... Acreditados los extremos declarados probados con las documentales practicadas la cuestión central debatida y a resolver se concreta en la existencia o no de un despido y su calificación conforme al art. 108 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Conviene recordar (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1995) que es doctrina constante que el calificativo de despido improcedente no es exclusivo del despido disciplinario sino que puede aplicarse a cualquier despido causal, en el que el empresario alega en la carta de despido una determinada causa de extinción de la relación laboral aunque ésta no sea un incumplimiento contractual comprendido en el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, pues la falta de validez, vigencia, operatividad o eficacia de la causa alegada acarrea la improcedencia del despido, debiéndose entender asimismo que la comunicación escrita prevista en el art. 55 nº. 1 del Estatuto es aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales es garantía para el trabajador despedido a efectos de posibilitar su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido, mientras que la nulidad está reservada a que éste sea subsumible en alguno de los supuestos prevenidos en el núm. 2 del art. 108 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 5 del art. 55 ET, conceptuando el art. 55.4 ET como improcedente el despido que no se ajusta a las exigencias de comunicación escrita prevista en el art. 55.1 del Estatuto. Frente al despido del que ha sido objeto el actor en fecha de 9 de febrero de 2018 se alza el mismo interesando la declaración de improcedencia alegando de defectos de forma y de fondo. Es objeto de discusión el salario día que el actor fija en su demanda en 59,05 euros y la demandada en 58,02 euros.

Entrando a valorar el defectos de forma, sabido es que en el ámbito disciplinario laboral, y en concreto, en lo que hace a la decisión sancionadora de despido, existe la necesidad de una 'acusación escrita' (la carta de despido), en términos tales que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art.

55,1 ET), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-88), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del desarrollo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( Sentencia del Tribunal Supremo 22-2-93), pero si que sea suficiente para poder articular en defensa de su derecho la pertinente demanda por parte del trabajador. Atendiendo a que la carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empleador que adopta la decisión sancionadora - art. 105,1 LRJS-, necesidad de que se realice la imputación formal al trabajador despedido, del incumplimiento contractual pretendido ( artículo 53,1,a) ET), que debe de estar dentro de los legalmente listados ( artículo 54 ET), a efectos de legalidad y tipicidad ( STC de 31-12-93), consignando con claridad la causa del mismo, de tal modo que este pueda tener un conocimiento que sea suficiente, que le permita arbitrar su defensa. Debiendo reiterarse que, aunque no sea necesaria una descripción exhaustiva de la conducta achacada, sí que debe ser suficiente a los efectos de defensa. En definitiva, cumplimiento de la ineludible exigencia de que exista acusación escrita que sea notificada fehacientemente al trabajador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-88), importante a todos los efectos, incluido el de cómputo del plazo de caducidad para recurrir ( artículo 59,3 ET ).

En el presente caso basta leer la carta de despido para concluir que la misma cumple exhaustivamente las exigencias de forma exigidas legalmente. En la carta se explica primeramente cuales son las operativas que el actor como dependiente lleva cabo en el punto de venta en que presta su servicio para a continuación detallar una a una las operaciones realizadas en las que se observan irregularidades, indicando los días exactos en los que se realizan por el actor los hechos imputados y todas y cada una de las operativas realizadas. A la vista de dicha carta el actor ha tenido pleno conocimiento de los hechos que se le imputan como para poder articular una adecuada defensa de modo que ninguna indefensión se causa al mismo.

Entrando en el fondo del asunto, encontrándonos ante un despido disciplinario se invierte la carga de la prueba y corresponde al empresario la prueba de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido y, en este caso concreto, la prueba sobre los hechos referidos en la mencionada carta que, a su juicio han originado la transgresión de la buena fe contractual del art 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Respeto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el trabajo, sabido es, que la interpretación jurisprudencial sobre la graduación de las faltas y las sanciones, explicitada en el art. 58 Estatuto de los Trabajadores exige un incumplimiento grave para producir el despido disciplinario de conformidad con el art. 54 del citado texto legal. Proyectando dicho principio de proporcionalidad en el de buena fe, modelo de comportamiento recogido en el art. 5. a) en relación con el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, se concluye que se precisa no cualquier transgresión, sino una violación trascendente de la buena fe contractual, de carácter grave y culpable. Asimismo en relación con la causa de despido contemplada en el art. 54,2 b) del Estatuto de los Trabajadores es reiteradísima la jurisprudencia que señala que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni el haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues es suficiente el quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad, probidad y confianza, implícitos en toda relación laboral, valores que deben presumir en todo momento el comportamiento derivado del contrato de trabajo, es decir el cumplimiento de las obligaciones laborales.

La jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza, por su especialidad y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones empresario-trabajador impidiendo el restablecimiento posterior, es decir constatada la pérdida de confianza y transgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es 'per se' grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

De la prueba practicada ha resultado probado que el actor en el momento de comisión de los hechos imputados en la carta de despido venía desempeñando su trabajo en la empresa demandada en calidad de dependiente y responsable de tienda. Entre las funciones que tenía encomendadas se encuentra la de tramitar una tarjeta 1004 que es la contratada por teléfono por el propio cliente realizada por el servicio 1004, acudiendo el cliente a tienda para que le hagan entrega de la tarjeta y activar el teléfono, siendo la entrega de tarjeta gratuita. Existe otra operación a realizar es la de efectuar un duplicado de tarjeta en cuyo caso el precio por la expedición de dicho duplicado es de 11 euros. Se ha probado que el actor en los días 4, 12, 20, 20, 27 y 28 de diciembre de 2017 y 3 y 5 de enero de 2018 el procede a realizar operaciones de duplicado de tarjeta sin cobrar el importe de 11 euros por operación procediendo facturar las mismas como si se tratara de una entrega de tarjeta 1004 que tiene coste cero. Para llevar a cabo ello realizaba la operación emitiendo una factura a nombre de una tercera persona distinta del que solicitaba el duplicado cogiendo los datos de la base de datos de carácter personal de la empresa y todo ello sin conocimiento de dichos terceros. Se dan por reproducidos documentos que acreditan dicho extremos obrantes al número 51 a 77 del ramo de la demandada. De estos documentos se desprende con claridad que las mismas fueron realizadas por el actor al aparecer su nombre y que se hicieron con su clave de acceso, clave de la que disponen todos los dependientes y que es personal e intransferible.

Sobre este extremo, ha resultado acreditado que si las claves personales las tiene otro dependiente es porque el titular de la misma se las ha dado ya que las mismas son personales y nadie conoce las de los demás. Se insiste por el actor que todos conocían las claves de todos y que todos operaban indistintamente si bien este extremo, sólo mantenido por el testigo del actor, no ha sido corroborado por el resto de testigos que declararon conocedores de las normas y procedimientos exigibles en la empresa. De otro lado no ha resultado acreditado en modo alguno que, aun admitiendo la versión del actor, las operaciones que se imputan al mismo y el acceso a datos de terceros, haya sido realizada por persona distinta del propio demandante.

Se insiste que pudo hacerlo otro pero no se muestra y ni siquiera manifiesta quien pudo ser o a quien dio la clave personal. En la tienda hay tres personas, el actor que niega haber realizado la operación, el testigo que no manifiesta que lo haya hecho él y otra empleada que no ha sido traída a la litis y respecto de la cual tampoco se ha probado que hiciera uso de las claves del actor para efectuar tales operaciones.

Sentado ello, solo cabe concluir que el autor de las mismas es el actor y que lo ha hecho con pleno conocimiento de lo que hacía, con conocimiento de las irregularidades cometidas y de que estaba vulnerando la política de la empresa de proteger los datos de terceros haciendo uso de las aplicaciones informáticas para actos ajenos a la propia actividad empresarial. Los hechos imputados fueron descubiertos por Doña Sabina del Departamento de Calidad siendo su misión supervisar el trabajo de los comerciales. La Sra. Sabina detecta irregularidad al cruzar las operaciones con la facturación detectando que aparecían duplicados de tarjeta a coste cero y lo pone en conocimiento del superior el actor el Sr. Epifanio coordinador de Granada. Este señor habla con el trabajador sin obtener una explicación convincente y limitándose este a asentir sin mas. En dicha conversación que el testigo propuesto por la actora dice oír, se le ordena que no toque nada y que buscara una explicación. Lejos de proceder a ello el actor trata de corregir las irregularidades y para ello en el mes de enero de 2018 concretamente en los días 24 y 25 y 30 y 31 de enero procede a abonar los importes y a facturar correctamente como duplicados de tarjeta y para realizar las operaciones asignada un número de e- mail a un tercero sin conocimiento de este. Se afirma por el testigo del actor que el superior se dirige al actor como responsable de tienda pero no porque supiera que era el autor, sin embargo se ha acreditado que este testigo no oye la conversación con tanta claridad como afirma al desconocer algunos extremos de la misma y estar en ese momento atendiendo a clientes. El testimonio del testigo se ha de valorar con la cautela necesaria cuando afirma que todos usan las claves de todos cuando dicho extremo se ha probado que no es cierto y además se limita a afirmar ello sin que él ni la otra empleada asuman la autoría. Este testigo manifestó que todos en la empresa conocen la expresa prohibición de usar datos de terceros, y que pueden ser sancionados con el despido por ello.

En definitiva, se estima que del resultado de la prueba practicada y haciendo aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, se llega a la convicción de que el actor es el autor de todas y cada una de las conductas que se describen en la carta de despido y con dicho proceder quebranta plenamente la buena fe contractual que ha de presidir las relaciones entre empleado y trabajador y además actúa con abuso de confianza, siendo indiferente que haya ocasionado o no perjuicio a la empresa o que haya actuado o no en su propio beneficio, pues lo que se sanciona es la ruptura de la confianza producida; ruptura que no admite graduación alguna, razones por las que se estima que la sanción de despido es correcta y proporcionada procediendo declarar la procedencia del despido y con ello la desestimación íntegra de la demanda.

No obstante este pronunciamiento, habiendo sido una cuestión controvertida el salario diario del actor, procede resolver la misma indicando que observadas las nóminas y no apreciando en ellas cantidades variables mes a mes, procede estar al salario último percibido por todos los conceptos que conforme a la nómina de enero de 2018 asciende a 1.728,37 euros que multiplicada por 12 meses y dividida entre 365 días asciende a la cantidad de 56,82 euros día'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.- Solicita con amparo en letra b) del art. 193 la rectificación del salario regulador resuelto en la sentencia, pues para su cálculo no se debe de estar a la de la última mensualidad o enero de 2018, sino al percibir como reflejan la nóminas distinta cantidades variables por comisiones por ventas, o incentivos se debe de estar al promedio de los últimos 12 meses, arrojando un resultado de 1767,94 euros mes, que es el cociente de dividir por 12 los 21.215, 37 euros que reflejan como percibidos las nóminas de los folios 36 a 47. Se trata en realidad de una cuestión más jurídica, la de determinación del salario, que fáctica, y del análisis de las nóminas aportadas en el ramo de la propia empresa se deduce que efectivamente en el año precedente se han percibido con carácter irregualr incentivos y comisiones de ventas, lo que avala el cálculo alternativo propuesto por el demandante recurrente, debiéndose acoger el recurso en este concreto extremo y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Con el mismo amparo, solicita que se rectifiquen los párrafos 2º, 3º, 4º y 6º del ordinal 4º, proponiendo el siguiente texto alternativo para cada uno de ellos: 'En los días 4, 12, 20, 27 y 28 de diciembre y 3 y 5 de enero de 2018 se realizaron operaciones de duplicado de tarjeta...

La operación se realizaba emitiendo una factura...

En las facturas aportadas en dichos documentos contan que las mismas se realizaron a nombre del actor al aparecer su nombre y que se hicieron con su clave de acceso clave de la que disponen todos los dependientes y es personal e intransferible.

Al detectar la irregularidad lo pone...Se le ordena que no toque nada...En el mes de enero de 2018 concretamente en los días 24,25 y 30 y 31 de enero se abonan los importes y se facturaban correctamente como duplicados de tarjeta. Los días 24 y 25 el actor disfrutaba de vacaciones'.

Basa indebidamente tal pretensión revisora en distinta ponderación de prueba testifical apreciada por la juzgadora conforme a las reglas de la sana crítica, desconociendo la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que sólo permite la rectificación de hechos ponderando prueba documental o pericial, por lo que tal intento está destinado al más absoluto de los fracasos.

Segundo.- Presuponiendo el integral éxito del motivo precedente, absolutamente fracasado, entiende que la juzgadora ha infringido, los arts. 53,1 a), 54,2 d) y 58 del ET, pues la causa del despido reflejada en la carta es que el actor cobraba a los clientes los duplicados de tarjeta sin facturarlos, quedándose con el dinero, mientras que las alegaciones del letrado contrario en juicio se desmarca de los hechos, y alude ahora una infracción de la LOPD para hacer la facturación, cuando este extremo no se contenía en la carta literalmente, al hilo del interrogatorio de testigos que le estaban siendo adversos, no existiendo ninguna certeza de que el trabajador despedido cometiese las conductas achacadas y se quedase con el dinero de la tarjetas, basando al redacción de la carta en suposiciones, sin certidumbres y concreciones, y que se le dijo que si abonaba el coste de 9 de las tarjetas ahí se quedaría todo, que sólo le afectaría para el cobro de comisiones, como en otros supuestos ha sucedido con otros trabajadores de la empresa, pero no para otros fines extintivos, y por ello el actor como encargado de tienda abonó los 99 euros, pero que rechaza los hechos imputados. Que los hechos acontecen cuando comienzan a trabajar dos trabajadores en la tienda provinientes de otras en que ya se dieron los problemas y que se achacan operaciones ejecutadas cuando estuvo de vacaciones del 11 al 25 de enero, por lo que su autoría era imposible y que era posible utilizar las claves de otro trabajador, porque el sistema en determinadas circunstancias lo permitía, como declararon los testigos, pues se atienden a clientes en momento de ausencia de los vendedores que primeramente les atienden y luego se hace la operación con la clave del empleado ausente para que sea él el que perciba la comisión, o bien se acude a un desplegable de la aplicación informática donde aparecen todos los empleados, aún sin conocer sus claves, existiendo dudas razonables de que el actor realizase todas y cada una de las operaciones que se dicen fraudulentas, por lo que se le debe de absolver y considerar el despido improcedente.

En efecto, más allá del concreto valor del objeto sustraído, o de la entidad del perjuicio económico para la empresa irrogado por al operativa del trabajador, venimos manteniendo con reiteración: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art.

58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos.

ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET).

Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL ). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art.

54.2.d ET ).

'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: -- que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; -- respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; -- en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20-2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido -art. 54-2.d) del Estatuto-; -- que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa' ( STS/Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'.

Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.

Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'.

3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007 ) y las que en ella se citan'.

Pues bien, la censura debe ser desestimada, pues los hechos que motivan la sanción de despido y que la juzgadora considera acreditados, están previstos de manera suficiente en la redacción de la carta de despido sustancialmente, son los expresamente analizados en la resolución impugnada para sustentar la declaración de procedencia, y no figura como efectivamente probado ni que el actor estuviese de vacaciones todos esos días, ni que tenga tanta trascendencia, pues como dependiente y encargado aún estando de vacaciones el 24 y 25 pudo pasarse por la tienda esos dos días y efectuar las operaciones, ni que fuese como especula conocido por el resto del personal de la tienda las concretas claves de acceso privativas del actor, que son personales e intransferibles, y si se conocen por tercero es que han sido comunicadas indebidamente por el titular de la misma, que debe de asumir las consecuencias por ello, estando prohibido compartirlas y tras reconocer los hechos, una vez se investigaban, desobedeciendo las instrucciones impartidas de no tocar nada, y como circunstancia aún más reprochable añadida, trató de corregir las irregularidades para ocultar los hechos, a fines de enero de 2018, con la dinámica antes expuesta, lo que permite su incardinación en las graves infracciones recogidas en la carta de despido, constituyendo un grave y culpable incumplimiento contractual, que permite la imposición de la sanción de despido efectuada por la empresa, a virtud de la causa esgrimida y analizada en extenso en la sentencia, lo que determina la desestimación de esta parte del recurso y la confirmación del fallo que califica como de procedente el despido disciplinario realizado.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 13 de diciembre de 2.018, en Autos núm. 242/18, seguidos a instancia de Juan Alberto , en reclamación sobre DESPIDO, contra COMPLUTEL COMUNICACIONES S.L. exclusivamente en cuanto a la cuantía del salario regulador, que es de 1.767,94 euros mes, por todos los conceptos, en vez de 1,728,27 euros, y lo desestimamos en lo demás, confirmando el fallo de la sentencia que califica el cese como despido procedente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0426.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0426.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'