Sentencia Social Nº 2103/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1880/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000223

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000223

SENTENCIA Nº: 2103/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha veintidós de mayo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 25/15, seguidos a su instancia frente aITMA S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dña. Gracia ha venido prestando servicios para ITMA SL como limpiadora con un salario de 689,17 euros correspondientes a un 50% de jornada.

2).- Con anterioridad a su ingreso al servicio de ITMA SL la actora prestaba servicios para MASTERCLIN SA, con quien se vinculó el 10-6-2008 mediante un contrato de interinidad (reducción de jornada del 50% solicitada por Dña. Tomasa .). A este contrato se sumó otro de interinidad de la producción desde el 8-9-2008 al caer de baja debida a IT Dña. Tomasa .

3).- Cuando se produce la subrogación por ITMA SL, esta admite la continuidad de ambos contratos (1-1-2009). El 6-10-2009 la actora vuelve a mantener un vínculo de media jornada.

4).- El 16-11-2009 se suscribe por ITMA y la actora nuevo contrato, esta vez por acumulación de tareas, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de sus vacaciones. El contrato finaliza el 16-12-2009.

El 8-4-2010 se suscribe nuevo contrato por acumulación de tareas de un día de duración, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de un día de permiso.

El 1-7-2010 se suscribe por ITMA y la actora nuevo contrato, esta vez por acumulación de tareas, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de sus vacaciones. El contrato finaliza el 30-7-2010.

El 29-9-2010 se suscribe por ITMA y la actora nuevo contrato, esta vez por interinidad, para sustituir una baja debida a IT de Dña. Tomasa .

El 1-6-2012 se suscribe por ITMA y la actora nuevo contrato, esta vez por acumulación de tareas, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de sus vacaciones. El contrato finaliza el 31-7-2012.

El 12-11-2012 se suscribe nuevo contrato por acumulación de tareas de un día de duración, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de un día de permiso.

El 17-4-2013 se suscribe nuevo contrato por acumulación de tareas de dos días de duración, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de dos días de permiso.

El 24-11-2014 se suscribe nuevo contrato por acumulación de tareas de un día de duración, basado en el disfrute por Dña. Tomasa . de un día de permiso.

5).- Dña. Tomasa . se reincorpora de su excedencia y comienza a prestar servicios a jornada completa para ITMA SL el 1-12-2014, tras haberlo solicitado por carta de 14-11-2014.

6).- A fecha de 25-11-2014 ITMA comunica a la actora por escrito lo que sigue'Por la presente se le notifica que el próximo día 30 de NOVIEMBRE de 2014 finalizará su contrato laboral de interinidad por incorporación de la titular.Junto con la nómina del presente mes le remitiremos la liquidación de salarios que le corresponden.Agradecerle la confianza que ha tenido en esta empresa y su saber hacer en el desempeño de las funciones que le fueron asignadas.'

7).- No consta que la demandante asumiera representación sindical.

8).- El intento conciliatorio se produjo el 20-1-2015, la papeleta data del 26-12-2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda interpuesta Gracia frente a ITMA SL, en Autos 25/2015 en los que fue parte el FGS, absuelvo a la demandada de cuanto se le pedía.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de octubre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 19 de octubre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 27 de ese mismo mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 10 de junio de 2008, la actora en el proceso comenzó a prestar servicios para la empresa Marterclin S.A., en la contrata de limpieza de las dependencias de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad, situadas en la Gran Vía de Bilbao, mediante contrato de interinidad a tiempo parcial que tenía por objeto cubrir el 50 % de la jornada de trabajo dejada de realizar por Dª Tomasa como consecuencia de la reducción operada por guarda legal. El 1 día de enero de 2009, la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpieza se subrogó en la relación laboral, y el 30 de noviembre de 2014 le puso fin, por haber sido respuesta la trabajadora sustituida en la jornada completa.

Frente a dicha decisión, la afectada accionó por despido, fundando su pretensión, tal como quedó delimitada en el acto de juicio por su representación letrada, en el carácter fraudulento de los contratos eventuales por circunstancias de la producción por acumulación de tareas que, con una duración de determinados días o períodos ¿ 16 de noviembre al 16 de diciembre de 2009, 8 de abril de 2010, 1 a 30 de julio de 2010, 1 de junio al 31 de julio de 2012, 12 de noviembre de 2012, 17 y 18 de abril de 2013 y 24 de noviembre de 2014 -, se solaparon con contrato de interinidad anteriormente mencionado con la finalidad de cubrir el 50 % de la jornada que seguía realizando Dª Tomasa . Para la demandante, esos contratos - en los que, como causa justificativa de la temporalidad se hizo constar el disfrute de días de permiso o de vacaciones por parte de la Sra. Tomasa - están viciados de nulidad al no responder a la finalidad de la modalidad contractual empleada, interpretación que el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao rechazó en la sentencia que ahora se impugna, desestimando, por ende, la demanda formulada por la actora.

SEGUNDO.-El principio dispositivo que rige en el proceso laboral, la interdicción de la indefensión de la parte demandada, que propuso prueba al respecto (el testimonio de la Sra. Tomasa ), que no llegó a practicarse por decisión judicial, dados los términos en que había quedado configurada la controversia, y el carácter extraordinario de la suplicación, limitan las posibilidades alegatorias del recurrente y las facultades revisoras de esta Sala, que no puede pronunciarse 'ex novo' sobre la validez de los dos contratos de interinidad por sustitución de Dª Tomasa (en relación al 50 % de la jornada que efectuaba) superpuestos al primigenio, que se extendieron del 8 de septiembre de 2008 al 5 de octubre de 2009 y del 29 de septiembre de 2010 a fecha que no consta), en ambos casos para cubrir la baja médica de la trabajadora. En todo caso, y a mayor abundamiento se trata de una alegación formulada de manera absolutamente genérica y que no merece favorable acogida al no apreciarse irregularidad alguna en los mencionados contratos.

TERCERO.-Situado, por tanto, el debate en la regularidad de los contratos eventuales por acumulación de tareas concertados por las partes, el núcleo de la discusión se centra en determinar si la empresa demandada podía utilizar esa modalidad contractual para cubrir los días de disfrute de las vacaciones y de licencia retribuida de la Sra. Tomasa señalados 'ut supra', y, de ser negativa la respuesta, las consecuencias derivadas de su actuación.

La parte recurrente entiende que la empresa no podía emplear esa modalidad, pues el objeto de los contratos no era atender un incremento de la actividad ordinaria a la que no pudiese hacerse frente con el personal de plantilla, sino la sustitución de una trabajadora. Por ello, en el segundo motivo de impugnación que articula, denuncia la infracción de los artículos 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en relación con el artículo 9.3 de esa misma norma reglamentaria, y con los artículos 56. 1 del mencionado Estatuto y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Centrada así la controversia, conviene traer a colación la sentencia de 9 de diciembre de 2013 (Rec. 101/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Se dice en ella que los requisitos de la contratación eventual por acumulación de tareas varían en función de la naturaleza privada o pública del empleador. En el primer caso, la acumulación de tareas se configura como un exceso anormal en las necesidades habitualesde la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla y que, por su excepcionalidad, tampoco aconseja un aumento de personal fijo, que una vez superada esa situación habría que reducir, lo que explica que el ordenamiento jurídico admita el recurso a la contratación temporal para superar la necesidades originadas por esa mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso. La eventualidad viene, por tanto, justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas, lo que supone que un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa, constituya una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el uso de esa modalidad. Por el contrario, tratándose de Administraciones Públicas, lo que caracteriza a la acumulación de tareas es la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, lo que se produce tanto cuando se trata de un aumento ocasional de las tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. Y en estos casos, cuando la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es lógico acudir a la contratación eventual.

Partiendo de esta distinción, la sentencia anotada señala que el criterio fijado para las Administraciones Públicas no puede extrapolarse a la necesidad -nada excepcional- que pueda tener una empresa privada en los periodos de vacaciones de sus trabajadores, sin que pueda llevar a conclusión contraria el hecho de que la sentencia de 12 de junio de 2012 (Rec. 3375/11 ), en la que se basa la aquí recurrida, admitiese la validez de la modalidad cuestionada para cubrir las vacaciones de otros trabajadores de la plantilla en una empresa privada, por cuanto que: a) no consagra su permisibilidad con carácter general, sino que tiene en cuenta la cualidad pública del Organismo allí demandado; y, b) en todo caso, requiere una identificación personal de los trabajadores que son suplidos, y no una referencia genérica a la sustitución de trabajadores en periodo vacacional. La sentencia analizada concluye afirmando que, en todo caso, la solución no puede ser tan general que prescinda de las circunstancias del caso.

A la luz de la doctrina expuesta, y de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, no podemos apreciar fraude alguno en los contratos eventuales celebrados con la demandante para cubrir las vacaciones de la Sra. Tomasa en los años 2009 (1 mes), 2010 (1 mes), y 2012 (2 meses), y tampoco en los concertados para cubrir días de disfrute de permiso de esa trabajadora (1 en 2010, 1 en 2012, 2 en 2013 y 1 en 2014), en virtud de las siguientes razones:

1ª) la trabajadora sustituida aparece perfectamente identificada y es siempre la misma;

2ª) la contratación aparece vinculada a una situación singular, cuál es que dicha empleada se encontraba en situación de reducción de jornada y era la actora la que cubría el 50 % de minoración, mediante un contrato de interinidad cuya licitud no se ha cuestionado;

3ª) la necesidad de reemplazo en las vacaciones guarda relación con las bajas médicas padecidas por la Sra. Tomasa en los años 2009 a 2012 que, previsiblemente, le impidieron disfrutar su descanso en las fechas ordinarias, situación que no se reiteró en los años 2013 y 2014, de lo que se infiere que la plantilla del centro de trabajo, compuesta por 5 empleadas indefinidas y 2 con contrato para obra o servicio determinado (folio 48) es suficiente para cubrir las vacaciones de todo el personal, apuntando en la misma dirección el hecho de que no se haya alegado ni acreditado que la demandada haya recurrido en otros casos a la modalidad contractual debatida con la finalidad de cubrir vacaciones;

4ª) En los que respecta a los permisos, los días de contratación son muy pocos (5) y aparecen espaciados en un período de 4 años, careciendo de la significación necesaria para apreciar fraude alguno.

Las consideraciones precedentes hacen innecesario pronunciarse sobre los eventuales efectos derivados de la irregularidad de los contratos eventuales, en orden a la indefinición de la relación y a su incidencia a la calificación de la decisión extintiva impugnada en el proceso, y determinan la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por el contrario, no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción, y al objeto de fijar definitivamente la base fáctica del litigio, procede resolver el motivo que encabeza el recurso, en el que con apoyo en el apartado b) del mismo precepto que autoriza el analizado, se insta por la recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia, de forma que se deje constancia de que su antigüedad en la empresa es la de 1 de enero de 2008 , extremo que considera relevante para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

En orden a la correcta solución de esta pretensión resulta conveniente señalar que el artículo 107 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al establecer el contenido mínimo de las sentencias de despido, y en referencia a la antigüedad del trabajador, señala que se concretarán los períodos en que haya prestado servicios, lo que obliga al juzgador a incorporar al relato histórico de su sentencia todas las circunstancias de hecho que resulten necesarias para la determinación de la base de cálculo de la indemnización por despido, de forma que los litigantes puedan impugnarlas por la vía procesal prevista al efecto, y el órgano 'ad quem' esté en condiciones de resolver las discrepancias que se susciten.

La sentencia recurrida no cumple esa exigencia, pues sitúa el inicio de la cadena contractual en el día 10 de junio de 2008, sin tener en cuenta los contratos de duración determinada suscritos con Masterclin SA desde el 1 de enero de 2008, a cuyo amparo prestó servicios ininterrumpidos entre ambas fechas según acredita el informe de vida laboral obrante en autos, lo que implica que, en el supuesto de haberse estimado la demanda, la antigüedad a computar sería la de 1 de enero de 2008.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer al demandante las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia , frente a la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en procedimiento sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1880-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1880-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.