Sentencia SOCIAL Nº 2103/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1621/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02103/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001570
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001621 /2018
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000097 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña GALP ENERGIA ESPAÑA S.A
ABOGADO/A: JAVIER SANCHEZ FERRER
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Milagrosa , Adrian
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ, CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2103/18
En OVIEDO, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001621/2018, formalizado por el LETRADO D.JAVIER SANCHEZ
FERRER en nombre y representación de GALP ENERGIA ESPAÑA S.A, contra el auto de fecha 10 de enero
del año 2018, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS
JUDICIALES 97/2016, seguidos a instancia de Milagrosa contra la expresada empresa, sobre modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Tiene su origen el presente procedimiento en demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por la trabajadora accionante, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo social núm. de Gijón de 15 de julio de 2016, declarando que la decisión empresarial notificada a la trabajadora el día 26 de mayo de 2016 era injustificada y, en consecuencia, procedía reponer a la actora en sus antiguas condiciones de trabajo.

Firme la sentencia, se inicia la tramitación del incidente establecido en los arts. 279, 280 y 281 de la L.R.J.S., ante la negativa del empresario a la reintegración acordada, acordándose por resolución de 15 de septiembre despachar orden general de ejecución, requiriendo a la empresa para que, por termino de 3 días, repusiera a la actora en su anterior horario de trabajo, a lo que se opuso la ejecutada argumentando que no se hallaba en disposición de reponer a la actora en su anterior régimen de turnos de 6 a 14 y de 14 a 22 horas debido a la existencia de contratos y compromisos con terceros; citadas las partes a comparecencia, con fecha 31 de marzo de 2016 se acordó desestimar la oposición a la ejecución ordenando a la empresa reponer a la trabajadora en los antedicho horarios previos a la modificación anulada.

Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2016 se acordó requerir a GALP ENERGIA a fin de que en el plazo de 3 días restituyera a la ejecutante correctamente en las condiciones previas.

Por haberlo interesado así la parte ejecutante, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2016 se cito a nueva comparecencia a las partes y, celebrada esta el día 19 siguiente, por resolución 20 de diciembre de 2016 se acordó seguir adelante con la ejecución despachada.

Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2017 se cita de nuevo de comparecencia a las partes y, celebrada esta el día 18 siguiente, por resolución el 7 de febrero de 2017 se acordó conceder a la parte ejecutante un plazo de 10 días para que manifestara si optaba por la extinción de su contrato.

En fin, por auto de 22 de marzo de 2017 se dicto la resolución, declarando extinguida la relación laboral y condenando a la ejecutada a abonar a la actora una indemnización de 31.257,70 euros, con más otros 8.274,33 euros en concepto de indemnización adicional.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la entidad demandada, resuelto por sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2017 (rec. 1507/17) en el sentido de desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la 'GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.', y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del Juzgado de 22 de marzo de 2.017, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal, con devolución de las actuaciones a la instancia a fin de que procediera a advertir a las partes que contra la expresada resolución cabía recurso de reposición.

Interpusieron ambas partes recurso de reposición contra la resolución de 22 de marzo de 2.017, recurso resueltos por auto de 10 de enero de 2018, posteriormente aclarado y corregido por otro de 28 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva, después de desestimar el recurso interpuesto por la mercantil 'GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.', acogía el formulado por el trabajador en el sentido de fijar el monto de la indemnización a abonar por la extinción del contrato en la cifra de 39.363,95 euros, y el de la indemnización adicional en 10.002,48 euros.

Tercero.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada, habiendo sido impugnado de contrario por la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Cuarto.- En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Primero.- Al amparo del Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, formula el Letrado recurrente un primer motivo, con la pretensión de que se corrija y revise el modulo regulador de la indemnización, denunciando la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art.

56. 1 y 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con lo establecido en el Art. 281.2.b) de la L.R.J.S..

Después de realizar varias operaciones aritméticas, sobre la base de las nominas aportadas por el trabajador, alega que el juzgador a quo incurre en un error al multiplicar el plus de dedicación (168,67 euros) por 7 meses en el año 2016 en lugar de 6, pues empezó a cobrarlo en el mes de julio. Por otra parte, sigue diciendo, la evaluación del desempeño que le fue liquidada a la trabajadora en el mes de abril del año 2016 correspondía a la productividad devengada durante el año anterior, el año 2015, y no procede, en consecuencia, computarla en el haber de la ultima anualidad, para concluir fijando un salario regulador de la indemnización por extinción de la relación laboral de 100,72 euros día, en lugar de los 121,40 euros día tomados en consideración por la resolución de instancia.

En relación con la cuestión de cuál es el salario que debe tenerse en cuenta para calcular la indemnización, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido ( SSTS de 8 junio de 1998, 17 de julio de 1990, 30 de mayo de 2003, 27 de septiembre 2004, 12 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006). Señala la STS de 12 mayo 2005 (rec.

2776/04), que, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'; en el bien entendido que '(...) que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.' ( STS de 27-12-10, rec 1751/2010).

Concretamente, la cuestión relativa a si el salario diario computable se debe calcular dividiendo por treinta días el salario mensual o dividiendo el salario anual por los trescientos sesenta y cinco días del año, advierte la doctrina unificada ( STS Sala 4ª, de 17-12-13, rec 521/2013) que 'La divergencia doctrinal señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005, rec.. 2531/04, 30 de junio de 2008, rec. 2639/07, y 24 de enero de 2011 y 9 de mayo de 2011, rec. 2018/10 y 2374/10) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: 'cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio'), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC ('Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan') y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72'.

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta no puede compartir la Sala la forma de argumentar de la recurrente por las siguientes razones: a) En relación con los cálculos u operaciones aritméticos que formula, se ha de recordar a la parte que no puede prosperar una censura jurídica que la recurrente afirma apoyar en las nominas de salarios de la actora cuando el contenido de las mismas no se ha intentado siquiera incluirlo en el relato fáctico.

b) En relación con el plus de disponibilidad, una vez admitido por la propia parte recurrente que la trabajadora, al tiempo de la extinción del contrato, tenia reconocido y venía percibiendo la suma mensual de 171,54 euros mensuales en concepto de Plus de dedicación, tal plus debe ser computado por su importe anual, es decir, multiplicado por 12 pagas, o lo que es lo mismo en cuantía equivalente a 2.058,48 euros anuales brutos y no como pretende la recurrente, únicamente durante 8 meses, 6 de los cuales por el importe 168,67 euros correspondiente al salario del año 2016 pues, ya se ha dicho, el salario a computar es el que efectivamente percibía y tenía reconocido la trabajadora en el momento en que el que se acordó la resolución del contrato.

c) por último y ya en referencia a la duda planteada sobre la procedencia del cómputo de la productividad o evaluación del desempeño correspondiente al año anterior, reseña la STS de 30 de junio de 2016 (rec.

2990/2014), la dificultad que suele ocurrir en el caso del bonus, teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo, que empieza en la propia causa de atribución (o bien los beneficios de la empresa, o los objetivos de rendimiento del trabajador), habida cuenta que, como queda dicho, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido ha de ser, según nuestra jurisprudencia, el salario 'último' o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo. Pues bien, con invocación de la STS 26 enero 2006 (rec. 3813/2004) señala el TS: 'En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho. Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en el presente litigio la sentencia recurrida'.

En el presente caso, en el momento en que se lleva a cabo la extinción del contrato, ya se hallaba vencida holgadamente la anualidad para el devengo de la productividad del año 2016, pero no se había llegado todavía el momento del pago y, por tanto, a efectos de establecer el modulo regulador de la indemnización por despido se debe de tomar en consideración el bonus abonado a la interesada en el año anterior, esto es en abril de 2016, que es en realidad el del ejercicio cerrado anteúltimo; lo que conduce a rechazar el motivo y confirmar el auto recurrido en este punto.

Segundo.- Destina la recurrente el segundo motivo de su recurso, también con amparo en la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S., a denunciar la infracción del Art. 281.2.b) de la L.R.J.S.. Considera que no resulta procedente el establecimiento de una indemnización adicional pues, por una parte, en las dos comparecencias celebradas la recurrente ya justifico la imposibilidad de la readmisión debido a la complejidad del proceso, al tener que intervenir otras empresas y precisar la autorización de un organismo público para llevar adelante la operación, y, por otra parte, no han quedado acreditados los daños alegados en la causa al no haber sido ratificado el informe médico aportado de forma extemporánea y sin posibilidad de contradicción por la representación procesal de la empresa; en todo caso, el estado de 'zozobra de la ejecutante', que en dichos partes médicos se recoge no pasa de ser una mera manifestación unilateral de parte, no del profesional que le dispensa su atención.

El artículo 281.2.de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece lo siguiente: '2. Dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante: a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio el transcurrido hasta la fecha del auto'.

Mantiene la jurisprudencia que cuando el trabajador solicitase la condena a la indemnización adicional en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión, tiene que acreditar en la comparecencia tales circunstancias ( STS de 28 de abril de 1998), lo que concuerda con la naturaleza punitiva de la indemnización adicional, que contribuye a paliar la naturaleza imperfecta de la indemnización ordinaria, puesto que no responde a una evaluación de los daños y perjuicios reales derivados de la no readmisión, habiéndose defendido que debe acreditarse el perjuicio sufrido por causa de la actuación empresarial como requisito constitutivo para que proceda la indemnización adicional ( STSJ- Andalucía (Sevilla) de 17 de noviembre de 2011).

Razona en tal sentido la STS de 18 de enero de 2017 que 'distintas son las condiciones en las que puede imponerse la indemnización adicional que nos ocupa. Al respecto, la tesis tradicional de esta Sala ha sido la exigencia de que sea pedida por la parte ejecutante que es, además, quien debe acreditar los perjuicios que, en todo caso, deben ser distintos de los de la propia extinción que ya resultan satisfechos con la condena al abono de la indemnización principal y la correspondiente a los salarios de sustanciación. En efecto, nuestra STS de 28 de abril de 1998, rec. 3235/1997, ya señaló que 'es obvio que cuando el trabajador solicitase la condena a la indemnización adicional prevista en el artículo 279,2,b) LPL (en la actualidad 281.2.b) LRJS) en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión, tendrá que acreditar en la comparecencia tales circunstancias'. La Sala entiende que dicha doctrina debe mantenerse tras la entrada en vigor de la LRJS. En efecto, la indemnización adicional no puede imponerse por la simple omisión o por el irregular cumplimiento del fallo, sino que exige una incidencia dañosa para el trabajador que no puede ser, exclusivamente, la derivada de la extinción de la relación laboral que es la que determina la indemnización principal. De ello se sigue que la responsabilidad económica adicional dependa, entre otros factores, del grado de culpabilidad empresarial en el incumplimiento. La valoración separada de los daños que pude haber sufrido el trabajador ampara la existencia de dos posibles indemnizaciones a abonar por el ejecutado: la que compensa la extinción del contrato -legalmente tasada- y la que está llamada a compensar otros daños y perjuicios cuya imposición deberá ser solicitada por la parte que los ha sufrido y que, consecuentemente, deberá acreditar su existencia.

Por último, la distinta utilización que el legislador hace de los términos empleados para referirse a cada indemnización avalan, más si cabe, la conclusión apuntada. Así, mientras que al referirse a la indemnización principal utiliza la ley la expresión 'acordará' y para los salarios de tramitación usa el término 'condenará', para referirse a la indemnización adicional emplea la expresión 'podrá fijar', lo que resulta revelador de que ésta última indemnización no puede imponerse de oficio por el juzgador que, tal como continua el precepto, lo realizará en función de los perjuicios causados que, obviamente, deberán ser alegados y acreditados'.

En el supuesto debatido la trabajadora solicito y le fue reconocida una indemnización adicional en atención a la actitud empresarial había sido manifiestamente renuente al cumplimiento de la sentencia que le ordenaba reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, compeliendo a esta a solicitar a extinción del contrato de trabajo -de conducta obstativa y encaminada desde el principio a incumplir la resolución, que ha obligado a la ejecutante a un maratón judicial, se habla en la resolución de 10 de enero de 2018- y, por otro lado, a los daños acreditados, pues con tal conducta la empleadora había desencadenado en la actora un proceso morboso caracterizado por una semiología de angustia, llanto espontáneo, insomnio ..., razón por la que había precisado tratamiento médico y farmacológico (un combinado de ansiolíticos y antidepresivos), proceso desencadenado por el gran agobio y estrés que le provoco su situación laboral a raíz de la sentencia judicial, tal como se pudo verificar en el reconocimiento médico de empresa el 19 de diciembre de 2016, que derivo a la paciente al servicio público de salud.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, la cuantía indemnizatoria fijada en la resolución impugnada debe estimarse correcta, pues, en principio, corresponde al Juez de instancia la determinación de la misma; materia que no debe ser susceptible de impugnación, salvo que se evidencie una desproporción entre el daño real y la retribución que se reconoce, sin que tal desproporción resulte en la situación que se analiza al haber concedido la sentencia de instancia una indemnización de 10 días por año de servicio que se estima adecuada a las circunstancias concurrentes, así como proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios causados a la trabajadora.

Por todo lo expuesto procederá, previa desestimación del recurso, la confirmación de la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de ' GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.', contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de fecha 10 de enero del año 2018, en virtud de ejecución seguida a consecuencia de la sentencia dictada el 15 de julio de 2016, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, formulada por Dª. Milagrosa contra la empresa recurrente, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus aspectos el mismo. Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida la cantidad la cantidad de 600 euros. IVA aparte.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.