Sentencia Social Nº 2104/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3705/2006 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 3705/06-JM

Autos nº 125/06

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a veintiuno de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2104/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 125/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leonardo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de mayo de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- El actor D. Leonardo , nacido el día 11 de noviembre de 1954, con D.N.I. NUM000 , por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial, de 25 de noviembre de 2005 era declarado afecto de incapacidad permanente total, con derecho a percibir pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 517,07 euros, 14 veces al año, con efectos de 24 de noviembre de 2005.

La base reguladora se obtuvo de las cotizaciones efectuadas por el demandante al régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de diciembre de 2004, como base cotizada, figura "O".

Segundo.- En la solicitud de declaración de incapacidad permanente el actor manifestaría padecer: "dolor intenso en zona cervical y dorsal, síndrome depresivo, imposibilidad de coger peso, ni realizar trabajo que requieran esfuerzo, vértigo,". Exponía estar de baja desde el día 16-06-2003 y percibir subsidio de incapacidad temporal.

Tercero.- El actor figura en alta en el RETA regentando establecimiento propio (bar), trabajando de camarero.

Cuarto.- El actor causa baja laboral con fecha 16 de junio de 2003.

Quinto.- Desde el mes de junio hasta el mes de diciembre de 2003 aporta el actor ingresos bancarios a favor de la Seguridad Social (Tesorería General de la Seguridad Social) por una cuota mensual de 220,73 euros y sobre una base de 740,70 euros. Durante todos los meses de 2004 la cuota ascendió a 225,11 euros sobre una base de cotización mensual de 755,40 euros.

Sexto.- Presenta y objetiva el actor el siguiente cuadro: "Proceso disco-osteoarticular de columna cervical de grado 2 (disminución moderada de movilidad, contractura muscular, dolor constante y a la palpación). No debe realizar esfuerzos físicos con los brazos a coger pesos".

Séptimo.- Se planteó la preceptiva reclamación previa con igual resultado negativo. En el informe de cotización obrante en el expediente administrativo consta: "No procede modificar la base reguladora. Causó baja en el RETA en 30-06-03. Deberá reclamar a la Tesorería General de la Seguridad Social la devolución de las cotas si procede, ingresadas desde 7-2003 a 12/2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Resolución de la Entidad Gestora que reconoce al beneficiario una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarero (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos), interpone aquél demanda en la que solicita la declaración del grado de absoluta para su prestación, así como una Base Reguladora superior, pretensiones ambas desestimadas por el Juzgado de Instancia, en sentencia que es recurrida por el demandante en suplicación.

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso propone la modificación del Hecho Probado sexto, a fin de hacer constar en el mismo consecuencias más agravadas de sus lesiones que las que figuran en el ordinal. Se funda para operar la revisión en el informe médico del Dr. Leonardo , del Servicio Andaluz de Salud, en el que, en efecto se indica que a pesar del tratamiento quirúrgico, el paciente no ha mejorado clínicamente de su dolor cervical, persistiendo todavía dolor local, irradiación a miembros superiores y limitación de la columna cervical.

A pesar de ello, la revisión propuesta no puede acogerse, por cuanto que obvia el resto de las manifestaciones del informe, las cuales son enormemente relevante a los efectos aquí tratados, y en las que se indica que el paciente no debe realizar ningún tipo de trabajo que exija esfuerzos físicos con los brazos y no debe coger pesos. En consecuencia, la propuesta de revisión en la que se pretende ofrecer un contenido sesgado y parcial del documento, no se admite, o en todo caso, el contenido del informe invocado ha de recogerse en su integridad.

TERCERO: El segundo de los motivos del recurso se formula bajo el amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el mismo se denuncia la infracción del Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (STS de 23-Jn-86).

De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión de incapacidad absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo ha venido resolviendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras, en sus sentencias de 15-Dc- 88, 17-Mz-89, 13-Jn-89.

Examinada la situación del demandante según aparece reflejada en el inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada, se constata que el mismo padece un proceso disco-óseoarticular de columna cervical de grado dos (disminución moderada de movilidad, contractura muscular, dolor constante y a la palpación), no debiendo realizar esfuerzos físicos con los brazos o coger pesos.

El cuadro descrito no permite considerar que el actor se encuentre incapacitado para todo tipo de trabajo, si se tiene además en cuenta que como él mismo indicó en su solicitud de incapacidad permanente (Hecho Probado segundo) sólo tiene imposibilidad para coger pesos y realizar esfuerzos. Ello permite la ejecución de otras profesiones de carácter liviano o sedentario, debiendo, en consecuencia, ser desestimado el grado de Incapacidad permanente absoluta que postula.

CUARTO: El segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 9.1 c) del Real Decreto 1637/1995 , en relación con los Arts. 43 al 45 del Real Decreto 2064/1995, 28 del Decreto 2530/1970 y 57 de la Orden de 24-9-1970 .

Argumenta el recurrente que han de ser tomadas en cuenta todas las cotizaciones del actor hasta el momento de su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cese que se produce cuando el demandante es declarado en Incapacidad Permanente Total y no antes, aun cuando estuviera percibiendo Incapacidad Temporal, sin que deba admitirse el cómputo efectuado por la Entidad Gestora en el que, a pesar de ser tenido en cuenta el periodo 1-7-97 a 31-12-04 para el cálculo de la Base Reguladora, sin embargo se hace constar cero en los meses de julio de 2003 a diciembre de 2004, meses que figuran cotizados, oponiéndose el recurrente a tales periodos en blanco, solicitando se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas por dichos periodos , y subsidiariamente, se retrotraiga el periodo a computar hasta dicha fecha, pero sin dejar ningún periodo a cero.

El Art. 45 del Real Decreto 2064/1995 , referido al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, establece: "La obligación de cotizar a este Régimen Especial de la Seguridad Social nacerá desde el día primero del mes natural en que concurran, en las personas de que se trate, las condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen Especial y se extinguirá al vencimiento del último día del mes natural en que dichas condiciones dejen de concurrir en el sujeto de la obligación de cotizar, siempre que se comunique la baja en el tiempo y en la forma establecidos. En los casos en que no se comunique la baja no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el último día del mes natural en que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese del trabajador en su actividad por cuenta propia. Cuando la Tesorería General de la Seguridad Social practique la baja de oficio, por conocer el cese en la actividad como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los datos obrantes en la misma o en una entidad gestora o por cualquier otro procedimiento, la obligación de cotizar se extinguirá el último día del mes natural en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora o se hayan recibido los datos o documentos que acrediten el cese en la actividad.".

Del precepto transcrito se infiere que la obligación de cotizar persiste en tanto no tenga lugar el cese del trabajador en su actividad, lo cual, en principio, al igual que en el Régimen General, no se produce mientras se esté en la situación de Incapacidad Temporal, pero en el caso de los trabajadores autónomos ha de tenerse presente lo dispuesto en el Art. 10 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , precepto a tenor del cual "los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal vendrán obligados a presentar, ante la correspondiente entidad gestora o colaboradora, en la forma y con la periodicidad que determine la entidad gestora del régimen en que estén encuadrados, declaración sobre la persona que gestione directamente el establecimiento mercantil, industrial o de otra naturaleza del que sean titulares o, en su caso, el cese temporal o definitivo en la actividad. La falta de presentación de la declaración dará lugar a que por la entidad gestora o colaboradora se suspenda cautelarmente el abono de la prestación, iniciándose las actuaciones administrativas oportunas a efectos de verificar que se cumplen los requisitos condicionantes del acceso y percibo de la prestación". A continuación señala el precepto que la Entidad Gestora realizará las actividades de investigación oportunas para determinar la fecha del cese, dando lugar en su caso a la devolución de lo indebidamente abonado por cotizaciones tras dicho cese.

Como indica el Juzgador "a quo" -y tal afirmación ha de considerarse un Hecho Probado-, no existe en el caso del actor dicha comunicación formal, por lo que la Entidad Gestora, aun cuando no suspendió la prestación, -como le permitía la norma precitada-, sí fue certificado por la Tesorería General de la Seguridad Social que el actor había causado baja el 30-6-2003, de todo lo cual ha de concluirse que no es posible compatibilizar cotizaciones e inactividad por cese. Ahora bien, a pesar de que tales cotizaciones no le sean tenidas en cuenta al demandante para el cálculo de la Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida, y con independencia de que surja el derecho al reintegro de las cotizaciones indebidamente abonadas, resulta de toda coherencia que, si tal periodo se considera fuera de actividad por cese, se retrotraiga el periodo computable a efectos de cálculo de la Base Reguladora al momento anterior a dicho cese; otra solución resultaría incongruente, al permitir que las mismas cotizaciones desplieguen efectos en algunos ámbitos y no en otros. En consecuencia, en estos términos, el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Leonardo , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz, en autos nº 125/06, seguidos a instancia de D. Leonardo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, y declaramos que el actor no tiene derecho a una prestación de Incapacidad permanente absoluta, pero sí a que le sea calculada la Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total que tiene declarada sin tener en cuenta el periodo comprendido entre los meses de julio de 2003 a diciembre de 2004.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.