Sentencia Social Nº 2106/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2747/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 2747/08

Recurso contra Sentencia núm. 2747 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2106 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2747/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-5-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 604/07, seguidos sobre INVALIDEZ, CONTINGENCIA, a instancia de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, representada por el Letrado D. Juan Manuel Romero Colomer, contra D. Arsenio , asistido del Letrado D. José Luis Ribera Sos; Gervasio ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandado (el demandado), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22-5-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, M.A.T.E.P.S.S.nº10 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gervasio y el trabajador D. Arsenio, debo revocar y revoco la Resolución del INSS de fecha 8-3-07 y declaro que el citado trabajador no se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado alguno .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandado D. Arsenio, nacido el día 12-04-59, con documento nacional de identidad n° NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Gervasio, con nº patronal NUM002 , como cocinero en un restaurante desde el día 10-01-06, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo.SEGUNDO.- La citada empresa tenía cubiertos los riesgos por contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, hallándose al corriente en el pago de sus cuotas a la Seguridad Social, y dado de alta al trabajador accidentado.TERCERO.- El día 13-1-06 D. Arsenio sufrió un accidente de tráfico in itinere, siendo diagnosticado de Traumatismo con contusión pulmonar con aparición de derrame pleural y posterior atelectasia en LII con pérdida de volumen en LII y fractura costal seriada. TCE con edema cerebral. Fractura apófisis radial derecha. Fractura huesos propios de la nariz. Traumatismo esplénico.La MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, extendió parte médico de baja por IT derivado de accidente de trabajo. CUARTO.- Tras el accidente el trabajador fue trasladado a centro hospitalario para su tratamiento de urgencias en intensivos y se inició tratamiento hasta su traslado al Centro de Recuperación de Levante donde se hizo el seguimiento de su proceso. Se le pautó tratamiento consistente en inmovilización con yeso antebraquial fractura radio. Drenaje torácico hospitalario. Intervención fistulectomía + eli. Estudios RX y TAC correspondientes. Espirometrias ( en mayo y julio de 2006 con FEV1 60% y 56% y FVC de 72% y 69% respectivamente) y audiometrías. Tratamiento fisoterápico respiratorio con incentivador y farmacológico correspondiente. Tras tratamientos y controles periódicos por los servicios médicos de la mutua, D. Arsenio refería dolor costal izquierdo especialmente con esfuerzos y cambios de posición y disnea de esfuerzo.El Dr. D. Carlos María,del Servicio de Neumología del referido Centro de Rehabilitación, informó en julio de 2006 que la única limitación en ese momento para realizar su actividad profesional atribuible al accidente era el dolor residual que no había terminado de desaparecer , debiendo reincorporarse para valorar tolerancia , entendiendo que los responsables de la disnea eran la EPOC y SAHS previos al accidente de tráfico . La mutua UNIVERSAL entendiendo que el Sr. Arsenio no presentaba secuelas que le impidieran la reincorporación a su trabajo habitual de cocinero, pues la disnea se achacaba al EPOC y SAHS y el dolor costal no había sido objetivado por los distintos especialistas que le habían tratado, extendió el parte médico de alta por curación el día 4-10-06.- QUINTO.- El Sr. Arsenio el día 5-10-06 acudió a los servicios médicos del SERVASA, donde que le extendieron parte médico de baja por IT por contingencias comunes con el diagnóstico de " Disnea y alteraciones respiratorias". Dicho proceso de IT ha sido declarado derivado de AT por Resolución del INSS de fecha 2-1-08 dictada en expediente de determinación de contingencia incoado el 8-1-07.-SEXTO.- Iniciado por el INSS expediente de invalidez permanente,en fecha 24-01-07 se emitió el informe médico de síntesis; determinando el siguiente cuadro clínico residual: "Aparato Respiratorio: El sujeto presentaba previo al AT una EPOC moderado con patrón espirométrico obstructivo.-Sufre AT con fractura de 5 costillas del lado izdo y contusión pulmonar con aparición de derrame pleural y atelectasia en LII que tras el TTO deja una pérdida de volumen en LII que, según consta en los informes, va mejorando atribuyéndose la disnea a la EPOC previa al AT.-No obstante llama la atención el hecho de que el cuadro disneico es importante en un sujeto que no tuvo periodos de IT por EC previos al AT por lo que se solicita simple de torax y espirometría.-Examen radiográfico: Fracturas costales múltiples algunas desplazadas en hemitorax izquierdo, hilios con nódulos y calcificaciones. Imágenes de plicaturas sugestivas de atelectasia visibles en perfil. Dismorfia pulmonar en area de las fracturas. Fecha 30-11-06.-Espirometría: Basal FVC 635, Tiffenau 85%. Tras broncodilatación FVC 79% FEV1 635 Tiffenau 82. Conclusión patrón restrictivo moderado severo. Fecha:23-11-06.Deficiencias más significativas: Dismorfia pulmonar con patrón espirométrico restrictivo .-Evolución: cronicidad.-Posibilidades Terapéuticas y Rehabilitadoras :Agotadas.- Limitaciones orgánicas y funcionales : Patrón restrictivo moderado severo con disnea a medianos esfuerzos.-Conclusiones: Cocinero que sin antecedentes de IT por EC por su patolgía previa de EPOC y SAHS , queda tras AT con un cuadro pulmonar restrictivo que le causa disnea a los medianos esfuerzos."-En fecha 12-2-07 se emitió el Dictámen Propuesta del EVI proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente "por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral.-SÉPTIMO.- Que mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8-3-07, se declaró que D. Arsenio, se encontraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 1.145?19 euros, en efectos económicos de 12-2- 07, a cargo de la Mutua Universal.-Contra dicha resolución formuló la Mutua reclamación previa el 7-5-07, solicitando que se declarase a D. Arsenio no afecto de inca capacidad permanente en grado alguno.- Igualmente el trabajador formuló reclamación previa en fecha 27-4-07 solicitando que se le declarase afecto de incapacidad permanente absoluta alegando que la disnea que padece le provoca que tenga que estar casi todo el tiempo en reposo, pues cualquier esfuerzo mínimo que sea conlleva su ahogamiento.-Ambas reclamaciones previas fueron desestimadas por Resolución de la Entidad Gestora de fecha 16- 7-07.-OCTAVO- El demandante con carácter previo al accidente de tráfico sufrido el día 13-1-06 presentaba como antecedentes: exfumador de 40 cigarrillos por día, EPOC( enfermedad pulmonar obstructiva crónica) moderado.SAHS( Síndrome de Apnea/hipoapnea durante el sueño) en tratamiento con cPAP( dispositivo de presión positiva continua en vía aérea) e hipertensión arterial.-Que de las lesiones que sufrió el Sr. Arsenio en el accidente de tráfico in itinere, en mayo de 2006 las fracturas costales ya estaba consolidadas y resueltos el derrame pleural y la atelectasia en LII , quedándole al actor una Dismorfia pulmonar .Presenta una disnea consecuencia de su EPOC moderado y SAHS - que ya padecía y tenía diagnosticados antes del accidente bajo control y tratamiento médico - que le permite sin necesidad de utilizar respiradores, caminar hasta las rocas del puesto cargado con material de pesca, caña, silla nevera portátil y capazo y realizar seguidos ? de hora de ejercicio en el gimnasio en los aparatos de "cinta" y "escalera". Solo tiene recomendado para su disnea Ventolín si precisa.-NOVENO - Que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es la de 548?35 euros. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada ( Arsenio ), habiendo sido impugnada por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el codemandado D. Arsenio, recurso impugnado por la actora, en el que interesa que el hecho probado 8º quede con la redacción que propone, aquí por reproducida, a lo que no se accede porque, aparte de que contiene conclusiones a las que no cabría llegar directamente sin necesidad de conjeturas o razonamientos, se basa en los informes médicos que indica, mientras que dicha sentencia ha seguido "la valoración conjunta de la prueba... informes médicos... pericial médica practicada en el acto del juicio... testifical del detective privado..."(f.J.2º) sin que se evidencie que el Juzgador "a quo" haya incurrido en irrefutable error por hechos otorgado, tras la correspondiente valoración , mayor virtualidad a unos elementos de prueba que a otros.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de los artículos 136,137-1 y 2.1 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que menciona, porque entiende, en resumen que las dolencias del Sr. Arsenio, considerar en su conjunto, le impiden realizar su trabajo sin un plus de penosidad, y solicita que se le declare en situación de I.P. Total "condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración con cuantos efectos le son inherentes".

El motivo no debe prosperar pues aparte de que el recurrente , actuando como actor, solicita la condena del Instituto Nacional de la Seguridad Social que ocupa su misma posición procesal de codemandado, con olvido de los principios de igualdad, dualidad y "contradicción" de partes en el proceso, según el hecho probado 8º de la resolución recurrida , al que hay que atenerse, Presenta una disnea consecuencia de su EPOC moderado y SAHS - que ya padecía y tenía diagnosticados antes del accidente bajo control y tratamiento médico - que le permite sin necesidad de utilizar respiradores, caminar hasta las rocas del puesto cargado con material de pesca, caña, silla nevera portátil y capazo y realizar seguidos ? de hora de ejercicio en el gimnasio en los aparatos de "cinta" y "escalera". Solo tiene recomendado para su disnea Ventolín si precisa; y tales dolencias, dadas su entidad y alcance funcional, no inhabilitan a aquél para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "cocinero en un restaurante" (h.p.1º) , ya que no se acredite ni resulta presumible que ésta presente requerimientos esenciales incompatibles de forma permanente con dichas limitaciones, sin perjuicio de que estas puedan causarle alguna molestia e incluso procesos de I.T, en episodios de agudización.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Arsenio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia de fecha 22-5-08 en virtud de demanda formulada a instancias de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.