Sentencia Social Nº 2106/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2325/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2325/2015 S Sentencia nº 2106/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2106/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Huelva, en sus autos núm. 70/13, ha sido Ponente la Iltma.
Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la Tesoreria General de la Seguridad Social, contra Eleuterio y Inocencia , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de octubre de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició el 20.07.12 actuación inspectora mediante visita al centro de trabajo del empresario D. Eleuterio (con NIF NUM000 y dedicado a la actividad de hostelería), que regentaba un bar denominado 'La Piscina' en la Calle Virgen de los Dolores de Paterna del Campo (Huelva).

El inspector actuante se dirigió a la puerta de la cocina donde se encontraban D. Eleuterio que se identificó como titular del negocio y otra persona, una mujer, vestida con camiseta y pantalones negros. Esta persona era la codemandada Dª Inocencia , mayor de edad, con DNI NUM001 .

II.- Dª Inocencia es la pareja sentimental de D. Leopoldo , hijo del codemandado D. Eleuterio , que tenía como empleado a su propio hijo y dados de alta en TGSS a las siguientes personas en la fecha de la visita de inspección: -Dª Marí Luz .

-D. Leopoldo .

-D. Segismundo .

III.- El 22.10.12 se promovió acta de infracción por el inspector actuante, nº NUM002 , extendiendo asimismo acta de liquidación y alta de oficio con fecha 21.07.12 respecto de Dª Inocencia y proponiendo la imposición de sanción 3.126 euros al empresario por la comisión presunta de falta grave del art. 22.2 LISOS .

IV.- El 30.07.12 D. Eleuterio formuló alegaciones (folios 12 y ss, por reproducidos) y el 31.10.12 presentó recurso de alzada contra la decisión sancionadora, emitiéndose resolución fechada el 21.12.12 acordando la suspensión del alta de oficio de la demandada Dª Inocencia hasta que se resolviera en procedimiento judicial la existencia o no de relación laboral.

V.- El 15.11.12 se promovió de oficio la baja en TGSS de Dª Inocencia a nombre del codemandado D. Leopoldo .

VI.- El 26.12.12 se formuló la demanda que encabeza los autos.

VII.- El expediente administrativo se da por reproducido.

VIII.- Dª Inocencia está contratada desde el 13.07.11 y de alta en TGSS, por el Ayuntamiento de Paterna del Campo (Huelva), como jefe administrativo, grupo 3, con dedicación exclusiva, siendo la 2ª Teniente Alcalde de dicha localidad desde el 11.06.11, según certifica el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Paterna del campo el 27.07.12 (folio 132 y 133 por reproducidos).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Tesorería General de la Seguridad Social, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la Tesorería General de la Seguridad Social, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la inexistencia de una relación laboral entre D. Eleuterio , titular del bar 'La Piscina', situado en la localidad de Paterna del Campo (Huelva) y Dª. Inocencia , por el hecho de encontrarse en el bar el día 21 de julio de 2.011, al ser la demandada, compañera sentimental del hijo de D. Eleuterio , que presta servicios en dicho bar estando de alta en la Seguridad Social, y trabajadora del Excmo.

Ayuntamiento de Paterna del Campo con la categoría profesional de jefe administrativo, con dedicación exclusiva, desempeñando funciones de 2ª Teniente Alcalde de la localidad, estando su presencia en dicho bar motivada por razones familiares y no por la prestación de servicios por cuenta ajena.

En primer lugar, solicita la revisión del hecho probado 1º de la sentencia, para que se haga constar que la visita inspectora fue el '21 de julio a las 21:30 horas' y no el día '20.07.12' como erróneamente figura en el relato fáctico, revisión que debemos aceptar por así deducirse de la documentación de la Inspección de Trabajo que se invoca en el recurso y encontrarnos ante un error material que se debe subsanar.

La Sala sin embargo debe rechazar la siguiente revisión pretendida para que se declare que 'El inspector actuante se dirigió a la puerta de la cocina donde se encontraba D. Leopoldo que se identificó como titular del negocio y una trabajadora, la cual estaba preparando distintos platos para los diferentes clientes que se encontraban en la terraza del restaurante. En dicho momento, la trabajadora desapareció de la perspectiva del subinspector actuante, y preguntado el titular del mismo, este manifestó que allí no había nadie. El subinspector actuante entró a inspeccionar la cocina del restaurante encontrándose la citada trabajadora escondida en una esquina de ésta. La misma se identificó con el nombre de Inocencia quién manifestó estar echando una mano, pero que no trabaja allí', revisión inadmisible ya que pretende introducir en el relato fáctico una conclusión jurídica, como es que la demandada Dª. Inocencia prestaba servicios como trabajadora en el bar 'La Piscina', y en segundo término porque las actas de la Inspección aunque gocen de la presunción de certeza y veracidad admiten prueba en contrario.

La presunción de certeza de las actas de infracción formalizadas por los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, establecida en el artículo 53.2 de la Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, se refiere exclusivamente a los hechos -que sean susceptibles por su objetividad- de percepción directa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que hayan sido constatados por el inspector actuante y se extiende a aquellos acreditados por medios de prueba que hayan sido consignados en el acta, sin que incluya las apreciaciones generales, juicios de valor o calificaciones jurídicas emitidas por el Inspector, ni a las apreciaciones conocidas por declaraciones de terceros que no hayan sido constatadas por el inspector.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado el valor probatorio de las actas de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y la presunción de certeza que establecía el artículo 52.2 de la Ley 8/88 de 7 de Abril , actual artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , y no otorga al contenido del acta una veracidad absoluta e indiscutible sino que su valor probatorio puede ser desvirtuado por otras pruebas aportadas por las partes, que conduzcan a conclusiones distintas.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 16 de julio de 2.001 , declara que 'En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1.990 , 23/1.995 y 169/1.998 ).', continúa diciendo la sentencia que 'Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 , en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala).', por ello concluye la sentencia 'la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 ).'.

En este caso se pretende que se haga constar en el relato fáctico una conjetura, como es que la demanda Dª. Inocencia 'estaba escondida en la cocina', lo que no es un hecho que se pueda probar ni que pueda justificar la calificación de esta demandada como trabajadora, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por inaplicación de los artículos 100.1 y 102 de la Ley General de la Seguridad Social , del artículo 32.3 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, de la Disposición Adicional 4.2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre ordenadora de la Inspección de Trabajo, en relación con el artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social sobre la presunción de veracidad de los hechos contenidos en las actas de la Inspección.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que para que surja la obligación de afiliar a los trabajadores en la Seguridad Social, es requisito necesario la existencia de una previa relación laboral lo que no se ha acreditado en este caso.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala hay contrato de trabajo, cuando una persona realiza una prestación de servicios, de forma personal, voluntaria y remunerada, por cuenta de otro y dentro del ámbito de organización y dirección de éste ( artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores ), presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo, cuando la prestación de servicios se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de otro a cambio de una retribución ( artículo 8.1 Estatuto de los Trabajadores ), es decir, cuando en la prestación de servicios concurren los tres requisitos: 1º) remuneración, 2º) ajeneidad y 3º) dependencia, que caracterizan el contrato de trabajo.

El elemento definidor del contrato de trabajo, radica en el hecho de que el trabajo se preste dentro o fuera del ámbito de organización y dirección del empresario, a cambio de una remuneración, utilizando los medios que son propios de la empresa, salvo excepciones que no son del caso, empresa que ejerce también facultades de control sobre su ejecución, requisito de dependencia que se acredita fácilmente cuando el trabajador tiene un puesto en la empresa, sometido a un horario fijo y a las instrucciones de la empresa sobre el modo de realizar el trabajo, así como porque puede ser sancionado por hechos relacionados con la prestación del servicio.

En este caso no cabe sino denegar la existencia de una relación laboral entre los dos codemandados, en primer lugar porque no existe prueba alguna de que entre las partes existiera un contrato de trabajo, encontrándonos más bien ante un trabajo realizado a título de amistad o benevolencia, expresamente excluido del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores en el artículo 1.3 d ), motivado por la relación sentimental que une a Dª. Inocencia y el hijo del otro demandado D. Eleuterio , titular del bar 'La Piscina', que al estar presente en dicho bar como consecuencia de que su compañero sentimental trabaja en el mismo 'echo una mano', como ella misma pudo manifestar al subinspector actuante, teniendo esta demandante ocupada su jornada laboral con el puesto de trabajo que desempeña en el Ayuntamiento como jefe administrativo y 2ª teniente alcalde, no pudiendo considerar una ayuda ocasional como la que pudo prestar esta demandada como una relación laboral, ni como un pluriempleo, que en su caso no parece necesario.

Por lo que no acreditándose la existencia de relación laboral entre D. Eleuterio y Dª. Inocencia , debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y confirmar la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas a la parte recurrente por gozar la Tesorería General de la Seguridad Social del beneficio de la justicia gratuita por ser un Ente gestor.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en el procedimiento de oficio iniciado por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Eleuterio y Dª. Inocencia y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, declarando la inexistencia de una relación laboral entre D. Eleuterio y Dª. Inocencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 18 de julio de 2.016