Sentencia SOCIAL Nº 2106/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1589/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1589/2017
Recursos de Suplicación - 001589/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Caarmen López Carbonell
En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2106 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001589/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000795/2013, seguidos sobre Extinción de Contrato de Trabajo, a instancia de D. Doroteo , asistido del
Letrado D. Josep Francesc Pitarch Roda, contra SERVICLEOP SL, CLEOP, S.A., asistidas por el Letrado D.
Juan Emilio Ferrero Gimeno, Damaso ( ADMON CONCURSAL DE CLEOP S BLASCO GASCO, Jesús Carlos
( ADMON CONCURSAL DE CLEOP S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
SERVICLEOP SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con con ESTIMACIÓN de la demanda de extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador y con DESESTIMACIÓN de la demanda contra la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, de efectos de 20 de agosto de 2013, que se declara procedente, ambas demandas interpuestas por Doroteo contra SERVICLEOP SL, CLEOP SA, Administradores Concursales de CLEOP SA Damaso y Jesús Carlos , CORPORACION VALENCIANA DE OBRAS PUBLICAS SAU, AYUNTAMIENTO DE CASTELLON y el FOGASA, declaro la extinción de la relación laboral del demandante con la empresa SERVICLEOP SL, con efectos de 20 de agosto de 2013, condenando a ésta a abonar al demandante la indemnización de 33.000,28 euros, con la responsabilidad solidaria de CLEOP SA. Se tiene a la parte actora por desistida de las pretensiones dirigidas contra CORPORACION VALENCIANA DE OBRAS PUBLICAS SAU y del AYUNTAMIENTO DE CASTELLON.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Doroteo , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada SERVICLEOP SL, dedicada a la actividad de grúas de retirada de vehículos en vías públicas, con antigüedad de 1 de agosto de 2001, categoría profesional de conductor mecánico y salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2100,16 euros. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Castellón.

SEGUNDO.- La empresa SERVICLEOP SL, cuya empresa matriz es CLEOP SA que posee el 75% del capital social de la primera, ha sido adjudicataria del servicio de grúas de retirada de vehículos en vías públicas en la localidad de Castellón, por concesión administrativa, desde el año 2001 hasta el 22 de julio de 2013. En la nueva licitación realizada por el AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN, resultó nueva adjudicataria la empresa CORPORACION VALENCIANA DE OBRAS PUBLICAS SAU a partir del 23 de julio de 2013. En el Pliego y Proyectos de Explotación elaborados por el AYUNTAMIENTO DE CASTELLÓN, no se incluía la obligación de subrogación del personal adscrito a dicho servicio por cuenta de la anterior adjudicataria. La empresa SERVICLEOP SL se opuso a tal circunstancia contemplada en el Pliego y Proyecto de Explotación, y contra el acuerdo de 5 de junio de 2013 dictado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, presentó recurso contencioso-administrativo, que dio lugar a los autos 346/2013, en los que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 3 de marzo de 2016 que desestimó la demanda. La nueva adjudicataria del servicio, CORPORACION VALENCIANA DE OBRAS PUBLICAS SAU, no se ha subrogado en ninguno de los contratos de los trabajadores que prestaban servicio para la anterior adjudicataria.

TERCERO.- La demandada SERVICLEOP SL desde el mes de abril de 2.011 ha abonado el salario con retraso del siguiente modo: Concepto abril 2011 Mayo 2011 Junio 2011 Julio 2011 Agosto 2011 Septiembre 2011 Octubre 2011 Noviembre 2011 Diciembre 2011 Enero 2012 Febrero 2012 Marzo 2012 Paga de Beneficios Abril 2012 Mayo 2012 Junio 2012 Julio 2012 Agosto 2012 Septiembre 2012 Octubre 2012 Noviembre 2012 Diciembre 2012 Paga Extra Navidad Enero 2013 Febrero 2013 Marzo 2013 Abril 2013 Fecha cobro 4/5/11 3/6/11 4/7/11 4/8/11 9/9/11 11/10/11 9/11/11 8/12/11 11/1/12 14/2/12 26/3/12 5/4/12 26/4/12 11/5/12 22/6/12 23/7/12 6/8/12 27/9/12 29/10/12 27/11/12 17/12/12 7/1/13 4/2/13 y 8/3/13 18/2/13 y 8/3/13 28/3/13 30/4/13 13/5/13 Además, la empresa adeuda el abono de los salarios correspondientes a las mensualidades de junio, julio, paga extra de verano, y agosto de 2013. El demandante desde el 5 de noviembre de 2011 a septiembre de 2012 permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, haciéndose cargo la empresa SERVICLEOP SL del pago delegado de la prestación.

CUARTO.- La empresa SERVICLEOP SL inició periodo de consultas para llevar a cabo un despido colectivo mediante comunicación de 19 de julio de 2013. El 24 de julio de 2013 se celebró la primera reunión con los representantes de los trabajadores. El 31 de julio de 2013 se celebró la segunda reunión, que concluyó en acta de finalización del periodo de consultas sin acuerdo. El demandante el 5 de agosto de 2013 recibió notificación de la empresa referente a carta de despido, fechada el mismo día, y con fecha de efectos del despido de 20 de agosto de 2013, cuyo tenor se tiene por reproducido, si bien hace referencia a la tramitación de un despido colectivo basado en causas productivas y económicas que concluyó sin acuerdo con los representantes de los trabajadores. La carta hace referencia a '... La causa productiva que motiva su despido es la pérdida de la concesión que nuestra empresa tenía adjudicada desde 2001, sobre la retirada de vehículos de la vía pública de Castellón, que renovó y subrogó su personal en 2005 y 2009 y que en el concurso del Ayuntamiento de Castellón se ha adjudicado a otra empresa sin relación con Servicleop SL y todo ello con fecha de 15 de julio de 2013, habiendo dicha empresa iniciado la prestación del servicio el día 23 de julio de 2013. Desde dicha fecha tanto usted como el resto de la plantilla del centro de trabajo de Castellón se encuentran sin ocupación efectiva disfrutando de sus vacaciones y/o permiso retribuido. Dada la situación y pese a que, tal como se desprende del Acta de reunión de 31 de julio de 2013, por la que se dio por finalizado el periodo de consultas, Servicleop SL ha ofrecido recolocación a la plantilla en otros centros de trabajo radicados en otras provincias sin que hasta la fecha no conste que nadie haya aceptado dicha recolocación, no queda más remedio que ajustar la plantilla a nuestras necesidades reales, y por ello, extinguir su contrato de trabajo...'. En la carta igualmente se recoge el importe de la indemnización correspondiente que asciende a 16.397,79 euros, que el demandante no ha percibido. Al respecto la empresa alega la imposibilidad de abonar la indemnización por la situación de iliquidez y falta de tesorería en que se encuentra a la fecha de extinción de la relación laboral.

QUINTO.- La empresa demandada SERVICLEOP SL contaba a fecha 20 de agosto de 2016 con los siguientes saldos en las cuentas aperturadas en las entidades que se indican: Bankia: 168 euros. Bankia: 279,41 euros.

SEXTO.- La parte demandante ostenta la condición de representante de los trabajadores. SEPTIMO.- Con fecha 17 de junio de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente en relación a las peticiones de extinción de la relación laboral, celebrándose el acto conciliatorio el día 1 de julio de 2013, terminando con el resultado de 'intentado sin efecto'. El día 3 de julio de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. Con fecha 3 de septiembre de 2013 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente en relación al despido objetivo, celebrándose el acto conciliatorio el día 13 de septiembre de 2013, terminando con el resultado de 'intentado sin efecto'. El día 17 de septiembre de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 2 de Castellón'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada SERVICLEOP SL., habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Servicleop SL, la sentencia que ha estimado la acción de extinción que se acumuló a otra de despido objetivo, ejercitadas por su trabajador don Doroteo , para que se revoque la extinción acordada en la fecha del despido que declara procedente.

Al efecto plantea el recurso tres motivos amparados procesalmente, los dos primeros, en el apartados b), y el último en la letra c) del art. 193 de la LRJS , que seguidamente pasamos a examinar.

En los motivos de modificación fáctica se interesa: 1.- Que se añada al segundo párrafo del hecho segundo lo siguiente 'En el BOP de Castellón nº 52 de fecha 30 de abril de 2013 se anuncia la licitación del contrato para el servicio de la grúa municipal de Castellón, sin que Servicleop se presente a dicha licitación. En fecha 12 de julio de 2013 el Ayuntamiento de Castellón anuncia la adjudicación del contrato del servicio de retirada, depósito y custodia de vehículos en las vías públicas del término municipal de Castellón de la Plana, resultando adjudicataria la empresa Corporación valenciana de Obras Públicas SAU'.

Apoya la pretensión revisoria en los documentos que aportó con los nº 13 y 14, y justifica la modificación en el hecho de que ya desde abril se conocía por la plantilla que se produciría una nueva licitación, que la empresa no se había presentado y que el pliego de condiciones no contempla la subrogación, con anuncio de la nueva adjudicaria el día 12 de julio.

Pues bien, aunque de los documentos señalados se extraen las afirmaciones que pretende el recurso que diga la sentencia, la introducción solicitada será desestimada por ser irrelevante para modificar el sentido del fallo, como se verá. Basta considerar para ello que los incumplimientos en los que se apoya la acción resolutoria (retrasos e impago de salarios y prestaciones de IT) se remontan a fecha muy anterior a abril de 2013 y que la reclamación ante el SMAC por la extinción data del 17 de junio de 2013.

2.- Por el contrario debe completarse la sentencia recurrida con los datos que se desprenden del documento nº 9 de la empresa, señalado en el recurso, y de los que se desprende, como se propone, al solicitar la modificación del hecho tercero, que las mensualidades debidas de junio a agosto de 2013 y paga extra de verano de 2013 fueron abonadas, la de junio el 21 de agosto de 2013, y las restantes en octubre de 2013.



SEGUNDO.- Ya en censura jurídica, denuncia el recurso la infracción del art. 32 de la LRJS y de doctrina judicial señalando una STSJ de Cataluña, aduciendo que siendo antiguos los retrasos en el pago del salario, se insta la extinción en junio de 2013 cuando el actor tuvo conocimiento, como Delegado de Personal, de que la empresa no se presentó a la nueva licitación y la empresa adjudicataria no se subrogaría en los contratos, adelantándose para conseguir una mayor indemnización a la que procedería por el despido colectivo tramitado en la empresa que terminó sin acuerdo y finalmenteda lugar a que se notifique al demandante su despido el 5 de agosto de 2013, para que tenga efectos el 20 de agosto, por lo que sostiene que es la acción de despido la primera que debe abordarse, y declarado procedente no procede la extinción porque la relación laboral no está viva.

Hay que atender a los datos que arrojan los hechos probados de la sentencia. Se trata de un trabajador de la empresa Servicleop SL, que en efecto ostenta la condición de representante de los trabajadores, que venía prestando servicios en el centro de Castellón como conductor mecánico adscrito a la contrata suscrita con el Ayuntamiento para la retirada de vehículos en las vías públicas. Este servicio ha sido adjudicado a otra empresa, de la que se desistió en el acto del juicio, que viene prestando el servicio a partir del 23 de julio de 2013, sin que en el pliego y proyecto de explotación elaborado por el Ayuntamiento se contemple la subrogación del personal de la anterior adjudicataria, y que no ha suscrito contrato alguno con los trabajadores procedentes de aquella. Hace relación la sentencia recurrida, en el hecho tercero, a los retrasos en el pago de salarios y prestaciones de IT desde abril de 2011 a abril de 2013, y el impago de las mensualidades de junio a agosto y paga extraordinaria de verano de 2013 que finalmente fueron abonadas con posterioridad a la demanda de extinción en las fechas que sostiene el recurso y no fueron controvertidas.

Con estos datos, ya adelantamos que el recurso no va a prosperar. El art. 32 de la LRJS señala '1.

Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.' Pues bien, las acciones ejercitadas de extinción y despido no están fundadas, en el caso, en la misma situación de conflicto, ya que la extinción del contrato solicitada y basada en incumplimientos empresariales de retrasos e impagos de salarios y prestaciones de seguridad social, nada tiene que ver con las causas del despido colectivo que la empresa había iniciado con los representantes de los trabajadores el 19 de julio de 2013 y que terminó sin acuerdo el 31 de julio siguiente, dando lugar a que la empresa notificara el despido al trabajador por causas productivas y económicas derivadas de la pérdida de la contrata, de modo que hay que analizar las acciones atendiendo a orden cronológico de presentación, al derivar de causas independientes.

Por otra parte los retrasos ya vienen produciéndose desde el año 2011, lo que abunda en la independencia de las causa de las acciones ejercitadas. De esta forma la gravedad objetiva de la causa de extinción basta para que el trabajador perciba la indemnización debida calculada hasta la fecha del despido que se declara procedente.

En consecuencia procede confirmar la sentencia que así lo ha entendido con apoyo en las acertadas remisiones a la jurisprudencia que relaciona, y como se anticipaba desestimar el recurso. Solo añadir que la lectura de la STS de 21 de septiembre de 2016 (rcud 221/2015 ), que recoge a su vez jurisprudencia anterior, en la que se analiza un supuesto de extinción y despido objetivo por causas económicas incide en la decisión que aquí adoptamos y que la STS de 10 de junio de 2009 (rcud 3133/2008 ) analiza sobre la necesidad de que el trabajador requiera a la empresa para que cumpla el pago puntual del salario para desechar tal cuestión y la tesis de la aquiescencia o del incumplimiento consentido. En definitiva no se cuestiona y concurre la gravedad objetiva del incumplimiento a la fecha de la demanda y la sentencia no ha incurrido en la infracción de los preceptos denunciados en el recurso y debe ser confirmada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos en nombre de Servicleop SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Castellón, de fecha 5 de julio de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de don Doroteo ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1589 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.