Sentencia Social Nº 2107/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1047/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rº. 1047/15 -AU- Sent. 2107/15

Iltmos. Sres.:

Dª María Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2107 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ángeles contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Sevilla, dictada en los autos nº 1220/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diecisiete de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) La demandante, Ángeles , nacida el día NUM000 .1955 y con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 desarrolla habitualmente su actividad laboral como cajera de grandes almacenes.

2º) Causó baja por incapacidad temporal en fecha 10.06.2011, siendo dada de alta el 20.03.2012 con informe propuesta de incapacidad permanente, incoándose el oportuno expediente nº NUM002 , en el que tras dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 26.04.2012 se resolvió por el INSS en fecha 03.05.2012 denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º) Disconforme, formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional que ha sido expresamente desestimada, interponiéndose la presente demanda con fecha 11.10.2012.

4º) A la fecha del hecho causante el-la demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales:

-Cervicoartrosis evolucionada, estenosis foraminal izquierda a nivel discal C5-C6; uncartrosis; megaapófisis transversas C7.

- Espondiloartrosis dorsal generalizada y evolucionada, con abombamientos discales múltiples.

- Lumboartrosis generalizada y evolucionada, con malformación congénita facetaria de charnela lumbosacra; protrusión discal L5-S1 con compromiso foraminal bilateral.

- Síndrome subacromial bilateral con tendinitis supraespinoso derecho y rotura bursal en el izquierdo: artrosis acromio- clavicular. Balance articular de hombros limitado a grados medios, con limitación de la rotación interna.

- Síndrome del túnel carpiano bilateral, más intenso en el derecho, con indicación quirúrgica para liberación del mediano.

- Fibromialgia, con artromialgias generalizadas de larga evolución.

- Cardiopatía isquémica con expresión de infarto agudo de miocardio inferior; tras fibrinólisis y evolución favorable, ergometría sin signos clínicos ni eléctricos para 10 mets y 82% de su frecuencia cardiaca máxima; fracción de eyección 52%.

- Hipertensión arterial esencial; diabetes mellitus tipo 2; hipoalfalipoproteinemia e hipertrigliceridemia, con elevación masiva de Lp(a).

- Trastorno depresivo crónico refractario al tratamiento psicológico y psicofarmacológico, con previsible evolución negativa.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente su demanda y la declaró afecta de incapacidad permanente total de dependienta de cajera de grandes almacenes, y desestimó su pretensión principal de que se la declarara afecta de incapacidad permanente absoluta.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al considerar que no eran valorables las dolencias acreditadas que aparecieron con posterioridad al dictamen médico de síntesis, infringió el art. 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el art. 97.2 del mismo texto normativo.

La posibilidad de valoración de dolencias posteriores al dictamen del E.V.I. ha sido tradicionalmente admitida por la doctrina jurisprudencial, el T.S., en sentencia de 25.06.98 ., con criterio ratificado por la sentencia más reciente del mismo Tribunal de 7 de diciembre de 2004 y no modificado por la de 2 de febrero de 2005 , ha señalado que: 'El argumento utilizado por el organismo recurrente es válido en su aspecto formal, en tanto en cuanto el juego conjunto de los preceptos invocados - artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - sitúa, en efecto, al INSS como órgano que legalmente tiene atribuida la función concreta de declarar o denegar las solicitudes de invalidez, y a la jurisdicción laboral como instancia revisora de las decisiones de aquél, de conformidad con un reparto de funciones que es tradicional en nuestro derecho. Lo que conduce a no permitir que la jurisdicción resuelva sobre hechos distintos a los que se desprenden del indicado expediente. Pero, siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII. -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -'.Y esta sentencia ha de ser mantenida ahora con mayor convencimiento aún, en cuanto que el art. 142.2 de la LPL , que disponía que 'En el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo' ha sido sustituido por lo dispuesto en el art. 143.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se dispone que 'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', lo que refuerza la idea anterior. Y ello con independencia de lo que se pudiera derivar de eso en lo que se declare sobre la fecha de efectos económicos de la declaración que se efectuara.

Pero el que la sentencia no haya valorado esas nuevas dolencias alegadas, no implica que proceda su declaración de nulidad, puesto que el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social posibilita que la Sala dicte sentencia sobre el fondo cuando los datos del relato fáctico fueran suficientes a tal fin o se puedan completar este por el cauce legalmente establecido, lo que veremos a continuación que sí es posible.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se pretende que se suprima del hecho probado cuarto las alusiones al estado del actor en relación a la cardiopatía isquémica reflejada, y de que el siguiente párrafo se añada que también sufre alto riesgo vascular en base a lo que en el mismo. Además pretende que se añada que por la fibromialgia presenta 18 puntos gatillo sobre 18, y que se confirmó la evolución negativa de la depresión consignada, en cuanto que el 1 de abril de 2014 se diagnostica de distimia con posibilidad de depresión doble. Procede acceder parcialmente a la modificación postulada, pues el alto riesgo cardiovascular se deduce del informe indicado por el actor, pero no como algo sobrevenido a un momento posterior al dictamen médico de síntesis, pues en los hechos que se declaran probados con base en el mismo ya se consignaron los datos en que se basa esa afirmación, es decir, que el actor presentaba hipertensión arterial esencial, diabetes mellitus tipo 2, hipoalfalipoproteinemia e hipertrigliceridemia, con elevación masiva de LP(a), además de infarto agudo de miocardio anterior, pero sin que proceda eliminar los resultados de la ergometría, y la expresión de la fracción de eyección que conservaba, en cuanto que si bien la ergometría se le realizó en 2002, consta al folio 41 informe médico en el que se hace referencia a gammagrafía de percusión miocárdica de abril de 2010, en la que se determió una fracción de eyeción del VI del 58%, incluso mayor que la consignada, y además, los datos expuestos son coherentes con la afirmación que se realiza en el informe invocado por la recurrente (f. 69) en el que únicamente se recomienda que evite estrés emocional, esfuerzos extenuantes y exposición a temperaturas extremas, recomendando además el ejercicio aeróbico regular. En cuanto a que presentaba 18 puntos positivos a fibromialgia sobre 18, ese dato no es relevante, en cuanto que la presencia de puntos gatillo positivos no descarta que la fibromialgia tenga mayor incidencia que la ya indicada. Y en cuanto a la depresión que padece, en el informe que consta al folio 75 no se afirma la existencia de una depresión doble, sino que está evolucionando su cuadro clínico 'hacia una posible depresión doble', lo que impide tener por probada la misma como cierta. Y por otro lado, en la última edición del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-5) la distimia ha sido redenominada con el nombre de Trastorno Depresivo Persistente, que es equivalente al consignado en los hechos probados, lo que revela que el juzgador no ha cometido error alguno al consignar este dato y no el propuesto por la recurrente.

TERCERO.-En el último motivo, por la recurrente se denuncia, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la sentencia ha infringido los artículos 143.4 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como del art 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Analizada más arriba la denuncia de infracción de aquellas normas adjetivas, resta por examinar la infracción de la norma sustantiva alegada.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Pues bien, en este supuesto, como se deduce de los hechos que se declaran probados, resulta que la actora fue declarada por la sentencia recurrida afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera de grandes almacenes. Padece cervicoartrosis evolucionada, estenosis foraminal izquierda a nivel discal C5-C6, uncartrosis, megaapófisis transversas C7, espondiloartrosis dorsal generalizada y evolucionada, con abombamientos discales múltiples, lumboartrosis generalizada y evolucionada, con malformación congénita facetaria de charnela lumbosacra, protusión discal L5-S1 con compromiso foraminal bilateral, síndrome subacromial bilateral con tendinitis supraesponiso derecho y rotura bursal en el izquierdo, artrosis acromio-clavicular, con balance articular de hombros limitado a grados medios, además de limitación a la rotación interna, síndrome de túnel carpiano bilateral, más intenso en el derecho, con indicación quirúrgica, fibromialgia, con artromialgias generalizadas de larga evolución, y alto riesgo cardiovascular con base en enfermedad coronaria prematura, HTA esencial, DM Tipo II, hipoalfalipoproteinemia e hipertrigiceridemia, con elevación masiva de LP(a), pero no obstante, alcanzaba 10 METZ en 2002 tras el IAM, y la FE es del 52%, y ahora sólo tiene contraindicados esfuerzos extenuantes y exposición a temperaturas extremas; además, presenta trastorno depresivo crónico refractario al tratamiento psicológico y psicofarmatológico. Con ese florido cuadro patológico no podemos sino concluir que la actora sí está afecta del grado de incapacidad permanente absoluta reclamado como principal, pues si bien ninguna de las dolencias, aisladamente consideradas, le impide realizar cualquier tarea profesional, entendemos que valoradas en su conjunto hacen irreal la posibilidad de que pueda desempeñar una tarea profesional reglada con las debidas condiciones de eficacia y continuidad, pues aparte de la dolencia cardiaca, que no le provoca directamente más que imposibilidad de realizar esfuerzos muy intensos, o someterse a niveles de estrés elevados, o a temperaturas extremas, presenta alto riesgo cardiovascular por las demás dolencias consignadas en relación con esa enfermedad, presenta generalizadas y avanzadas enfermedades degenerativas tanto en la columna dorsal como lumbar y cervical, artromialgias generalizadas de larga evolución por la fibromialgia, disminución en la movilidad de ambos miembros superiores y dificultad para la manipulación de objetos, además de depresión, aunque no conste que esta sea severa. En consecuencia, consideramos que sí está afecta del grado de incapacidad permanente absoluta, lo que conlleva que estimemos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, y no sólo teniendo en cuenta el estado secuelar que presentaba en el acto del juicio, sino teniendo en cuenta el que ya padecía a la fecha del dictamen del EVI. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda interpuesta por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ángeles contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos revocar esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora, declarándola afecta de incapacidad permanente absoluta, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veinticuatro de julio de 2015.