Sentencia Social Nº 2108/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1928/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1928/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010289

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010289

SENTENCIA Nº: 2108/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3/11/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvadora contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Salvadora frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, OSAKIDETZA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1956 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de enfermera.

La trabajadora presta servicios para OSAKIDETZA, empresa asociada a MUTUALIA, que cubre el riesgo de contingencias profesionales.

SEGUNDO:El día 15 de noviembre de 2012 la actora sufrió un accidente de trabajo cuando 'haciendo un aviso a domicilio se le cae el paciente encima, golpeándose la espalda al caer hacia atrás'.

TERCERO: Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha de agosto de 2014, el INSS dicta resolución administrativa declarando que la trabajadora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por reproducido el expediente administrativo.

CUARTO: El cuadro patológico que afecta a la trabajadora es el siguiente según informe médico de síntesis de 18 de agosto de 2014:

EXPEDIENTE N° TIPO DE INFORME PRESTACIÓN FECHA

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

NUM002 INICIAL

INCAPACIDAD PERMANENTE 18/08/2014

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos

Daniel

Número de colegiado EVI

NUM003

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos

Salvadora

IPF

NUM004

NUM001 Fecha de nacimiento

NUM005 -1956 Régimen

ACCIDENTES TRABAJO Nombre/Razón Social de la Empresa

Última profesión -

DUE DE C. DE SALUD

Otras profesiones

PesoTallaFecha baja incapacidad temporal

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer 58 años.

Solicita valoración de secuelas y solicita una IP-P.

AT 15-02-13 con alta el 31-01-13.

'Haciendo un aviso a domicilio se le cae el pac. encima, golpeandose 1

a espalda al caer hacia atras.Es trasladada en ambulancia a la mutua,

siendo ingresada para estudio y tto.'

Ante la evolucion negativa es el 05.12.2012, realizandose :

?Cifoplastia Li con cemento Cerament biológico de Hidroxipatita 2,5 cc Realizando posteriormente tto. RHB hasta 17-01-13.

Mutua extiende baja por AT el 15-11-12 y alta el 31-01-13. Posteriormente la pac. acudio a la mutua en varias ocasiones por dolor dorso-lumbar,

Con fecha 15.02.2013, el Dr. Ildefonso facultativo de la Mutua refiere:LILa paciente acude a consulta remitida para valorarla posibilidad de tte de RHB.Comenta que tras incorporarse al trabajo y dependiendo de esto hay días que tiene mas doIor,también refiere como constante que el dolor se le va incrementando según van transcurriendo las horas del dia.

AFECTACION ACTUAL:

MUTUA :

Fractura cuerpo vertebral LI, con ligero acuñamiento sin compromiso en canal ni en foramenes.

24-02-14: Acude hoy porque refiere que persiten las molestias en la espalda, (no ha acudido en todo el año). Refiere molestias en el dia a dia (trabajo ycasa)Refiere dolor en ambos páradorsolumbar. Refiere

molestias en cara lateral de la cadera der.e ?irradiación? en el dedo Dl pie debo (le indico que esto ultimo no es del AT)

.TAC: FX consolidada de Ll. Artrosis facetaria ,

PLan: no precisa Tto por mi parte. Control MAP

RMN (mayo-14).

Discreto acuñamiento anterior del cuerpo vertebraF Li, con pérdida de aproximadamente el 20%- de su altura, manteniendo la médula ósea una intensidad de señal normal.No existe desplazamiento del muro posterior ni ninguna otra alteración asociada.Discreta espondiloartrosis.

Leves abombamientos discales L2-L4, no Compresivos.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Exploracion z18-8-14

Realiza Digitop. de apofisis espinosas, discreto dolor en lumbares. Lateralización y giros con dolor en ultimo tercio.Flexion de CV 45°, extension dolorosa, Lasegue positivo (dudoso) a 90° en sedestac. Positivo a 30 y 45° con Bragard positivo der-izda en supino,

Refiere : dolor en cinturon en aproximadamente 4-5 ultimas dorsales y primera lumbar.Se agudiza con el manejo de pesos en las manos en horizontal, (_elevar un puchero, ..), mantener diversas posturas (cuclillas)

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad ó dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negatiVa a la realización de las pruebas (S/N)

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS -

Fractura cuerpo vertebral LI, con ligero acuñamiento sin compromiso en canal ni en foramenes.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Sintomatico, conservador,

IQ_ de cementacion - RHB.

EVOLUCION

Agotadas las posibilidades terapeuticas,

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES.

Cicatriz quirurgica.

Acuñamiento,vertebral menor del 50 % sin compresion neurologica.

Refiere dolor lumbar.

CONCLUSIONES

A valorar por EVI

Limitada para esfuerzos físicos ,muy límitante con C. lumbar. B 110

Grado funcional:1

En BILBAO, a 18 de AGOSTO de 2014

El médico inspector CEA: NUM006

] Daniel

QUINTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 3.597 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Salvadora frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y OSAKIDETZA, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Mutualia.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo ocurrido el 15-11-12, cuando se le cayó un paciente encima, todo ello para la categoría profesional de enfermera, nacida el 2-1-1956, y que presenta limitaciones a nivel de columna lumbar, aunque sin radiculopatías ni compromiso medular, argumentando una serie de dificultades en tareas de mayor esfuerzo físico. La Juzgadora de instancia considera que la limitación menor de movilidad puesta en conexión con los requerimientos de su profesión habitual, que no exigen grandes esfuerzos físicos ni continuados, hacen que no concurra una limitación funcional que implique la disminución del tercio exigido.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando hasta tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se une un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de incluir que en junio de 2014 precisaba faja lumbar, persistiendo la limitación de la movilidad y el dolor a la palpación con dificultad para la deambulación, habiéndosele recomendado evitar posturas mantenidas, pesos, esfuerzos y movilidad, según informe médico obrante en autos referido al servicio del Hospital de Basurto, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto dicha documental pública ya ha sido valorada por la Juzgadora de instancia, entendiendo que hay otros instrumentos probatorios documentados que, sin necesidad de mayores conjeturas, deducciones e interpretaciones, y sin criterios subjetivos o de valor, están en amplia contradicción para con dichas limitaciones que se han observado y objetivado, la prevalencia que impera respecto del informe médico de síntesis que ya recoge el acopio de dichas documentales y donde se hace mención, simple y llanamente, a una profesión habitual genérica, con una conservación de capacidad física suficiente, a pesar de las limitaciones de movilidad y exigencias o consideraciones observadas.

En el mismo sentido cabe denegar las revisiones fácticas que en segundo y tercer lugar peticiona la recurrente para incorporar unos nuevos hechos declarados probados que pretenden incluir los informes de los servicios de prevención que concluyen con un resultado de apto con observaciones, insistiendo en la evitación de determinadas posturas en referencia a determinados trabajos (avisos a domicilio, causas organizativas, medidas de posturas inadecuadas, extracción de sangre (?), necesidad de descansos períodicos, u otros) vienen manifestados por la emisión del servicio de prevención directa o indirectamente incluso al servicio de asesoría jurídica, pero que esta Sala, al igual que la Juzgadora de instancia, ya corrobora una realidad constatable y tenida en cuenta, donde las limitaciones de movilidad dorsolumbar, con el conflicto estructural, en modo alguno ponen una plasmación de orientación limitadora que pueda entrar en contradicción con la decisión judicial de instancia, que no se ha manifestado ilógica, absurda o errónea en sus afirmaciones puesto que la adopción de determinadas medidas preventivas no puede llevar aparejado un recorrido de menoscabos funcionales, consecuencia directa e inexcusable.

Por todo lo manifestado procede desestima la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 137.1 a) de la LGSS (aunque no cita el párrafo 3), en relación al art. 3.1 del RD 1646/1972 insistiendo en la exigencia de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, valoraremos en su consideración conjunta dicha actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de enfermera (DUE), que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no serán determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante una limitación de cuadro traumatológico en conflicto estructural propio de la columna lumbar, sin lesión medular ni compromiso radicular, que con el tratamiento quirúrgico no exige corsé o faja (sin perjuicio de recomendaciones subjetivas), con fractura consolidada, que presenta discretos signos degenerativos pero sin grandes limitaciones de movilidad, a no ser para esfuerzos físicos superiores o requerimientos de gran importancia, que no son los propios de la profesión habitual de enfermera. No podemos acudir a una actividad de enfermería ambulante (avisos a domicilio) y que la inhabilitación concuerde con la falta de exigencia de determinadas observaciones o recomendaciones para con avisos a domicilio y medidas organizativas para tareas muy puntuales (hasta de extracción de sangre, se llega a decir), donde los descansos períodicos, las recomendaciones de adaptación o evitación de grandes esfuerzos, lo son para cualesquiera de las actividades profesionales al uso.

La patología traumatológica padecida no impide la realización de puntas, talones o cuclillas, y a pesar de discretos dolores en determinados movimientos, que se pueden agudizar con grandes esfuerzos o pesos, que deberá contraindicar o sobrellevar con postura adecuada, hacen que el reconocimiento de alguna limitación para grandes esfuerzos físicos, puesto en conexión con las tareas propias de la profesión habitual de enfermera, no conlleven, en el criterio de esta Sala, coincidente con la instancia, a entender que hay posibilidad o limitación que supere la cota notable del tercio de la profesión habitual en su conjunto, y suponga una disminución del rendimiento de la funcionalidad o de la actividad que deba ser indemnizable, con un rendimiento adecuado.

En modo alguno las recomendaciones de tipo preventivo se ajustan a una equiparación limitadora, por cuanto debemos atender única y exclusivamente a los menoscabos funcionales o secuelas, y no a la contraindicación en observación y consideración respecto de movimientos o posturas que son entendibles, exigibles y verdaderamente aconsejables dentro del ámbito de la prevención y la higiene postural, pero que no suponen una imposibilidad o una limitación que alcance en el supuesto de autos el tercio considerado. Por cuanto debemos recordar que no existe compromiso radicular ni afectación neurológica en un acuñamiento vertebral, conserva un canal raquídeo ordinario y normal, debiendo concluir que tampoco nos cercioramos de un tratamiento específico que no sea el propio para el sintomático en su momento y ante flujos de mayor actividad o posiciones contraindicadas podrá llevar aparejado un subsidio temporal, distinto del cuadro indemnizatorio peticionado.

Por todo lo mencionado procede denegar el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvadora contra la sentencia dictada en fecha 26-6-15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 995/14 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, OSAKIDETZA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1928-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1928-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.