Sentencia SOCIAL Nº 2109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 2109/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 115/18, interpuesto por CONSEJERIA IGUALDAD, SALUD Y
POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 29/9/17,
en Autos núm. 817/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Edemiro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/9/17, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, rechazando las excepciones planteadas y estimando íntegramente la demanda formulada por D. Edemiro contra las Consejerías de Hacienda y Administración Pública y la de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor tiene derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que reclama y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a las referidas demandadas a abonarle la suma de 2.428,08 euros y a seguir abonado dicho plus en tanto nos e modifiquen las condiciones tenidas en cuanta para el dictado de la presente sentencia. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Edemiro , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en el centro de trabajo Centro de Acogida Inmediata Ángel Ganivet, con la categoría profesional de educador, con un salario según convenio colectivo de aplicación.



SEGUNDO.- A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002) , cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- El actor está sometido en el desempeño de sus funciones a los siguientes riesgos: Está en contacto permanente con menores con problemas físicos (enfermedades infecto-contagiosas o de transmisión sexual, con trastornos psicológicos y emocionales, con diferencias culturales (problemas de machismo explicito con el consecuente trato discriminatorio hacia las mujeres), con problemas de convivencia provinientes de las diferencias culturales, a veces agravado por su situación familiar desestructurada y problemática, que pueden derivar en agresiones físicas y verbales hacia el personal del centro y menores con problemas judiciales (libertad vigilada o en espera de juicio). Así mismo, está sometido a una excesiva carga mental de trabajo por el control y vigilancia que ha de realizar, con cumplimiento de normas, imposición de sanciones.



CUARTO.- En el centro de trabajo del actor existen las siguientes medidas de protección colectiva: Los protocolos de diagnostico de los usuarios los llevan a cabo en el Centro de Salud, el personal de menores sigue las campañas de vacunación oportunas, disponen del historial medico de los menores acogidos, hay una evaluación inicial de riesgos por parte del servicio de prevención ajeno y disponen de cámaras de video vigilancia en exteriores, patio y entrada al centro. Así mismo como medidas de protección individual todos los años los trabajadores reciben una equipación completa de ropa de trabajo, anualmente se les realiza analítica y estudio de salud, reciben formación a nivel individual y se solicita cuando se necesita formación especifica para grupo de trabajo, reciben asesoramiento del centro de salud.



QUINTO.- En este mismo centro existen precedentes de sentencias dictadas por Juzgados de esta ciudad en sentido favorable a la pretensión del actor.



SEXTO.- El actor presentó escrito de reclamación previa frente a la demandada en fecha 29/07/16, la cual fue desestimada por silencio administrativo. La demanda se interpuso el 07/10/16.

SEPTIMO.- El importe mensual del plus litigioso es del 20% del salario base del trabajador.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda formulada por DON Edemiro , que viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en el centro de trabajo Centro de Acogida Inmediata Ángel Ganivet, con la categoría profesional de Educador, y reconoce el derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, en la cantidad fijada por el actor de 2.428'08 euros, consistente en el 20% mensual de su salario base, durante los meses de enero de 2015 a julio de 2016, ambos inclusive, y a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta para el dictado de la Sentencia; interpone el Letrado de la Junta de Andalucía recurso de suplicación articulando un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el trabajador.

La Sentencia concede trámite de recurso de suplicación para ante esta Sala.



SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y la Resolución de 2 de febrero de 1998 por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (Apartados 1.1 y 2) alegando, en síntesis, que el demandante no ha acreditado suficientemente el contacto directo, continuado y permanente con los usuarios del centro, ni, por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad habituales, que es lo que justificaría el reconocimiento del plus.

Pues bien, con independencia de lo que esta Sala haya resuelto en otros casos, en el presente, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, siendo idéntica la controversia planteada con la abordada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2018 (Nº de Recurso: 1799/2017), hemos de aplicar lo en ella expuesto y que seguidamente reproducimos de manera literal " ...

como cuestión previa a cualquier otra -en especial la existencia de contradicción- debe resolverse la de la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, pues el art. 238.3º LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia funcional y el art. 240.2 de esa misma norma posibilita el control de oficio de la competencia funcional en trámite de recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En este punto hemos de señalar una vez más que la cuestión del acceso a la suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o de la afectación general puede y debe ser examinada de oficio por esta Sala, con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que el Tribunal quede -en razón a ello- vinculado por la solución que se haya dado en trámite de suplicación (recientes SSTS 507/18, Pleno, de 11/05/2018, rcud 1800/16 ; 572/2018, de 29/05/18, rcud 1331/17 ; 591/18, de 05/06/18; rcud 3839/16 ). 2. Constituye dato prioritario para la decisión que hemos de adoptar sobre la admisibilidad del recurso de suplicación el hecho de que en las presentes actuaciones se ejercitan conjuntamente una acción declarativa el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad- y otra de condena, lo que atrae la aplicación la regla del art.

192 apartado 3 'in fine' LRJS a tenor de la cual la cuantía litigiosa a efectos de recurso viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual. Dicho precepto vino a incorporar el criterio jurisprudencial consistente en que en ese tipo de reclamaciones el elemento determinante a efectos del acceso al recurso, no es la previa declaración del derecho que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, pues todo pronunciamiento de condena conlleva uno previo sobre la procedencia del derecho, sino el importe del concepto, o en su caso de las diferencias requeridas, en cómputo anual. Criterio que esta Sala ha aplicado, contando ya con apoyo legal expreso, entre otras en SSTS 374/17, de 27/04/17, rcud 1903/14; 285/18, de 13/03/18, rcud. 738/17; y 586/2018, de 05/06/18, rcud 695/17 ). En el caso de autos el importe del plus reclamado por la actora, en cómputo anual, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS, lo que evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era susceptible de recurso de suplicación en razón a la cuantía litigiosa. 3. Excluida esa vía de acceso a la suplicación, debemos analizar si, como alega la parte recurrente en el trámite conferido al efecto, la recurribilidad encuentra sustento en la letra b) del art. 191.3 LRJS por mediar afectación general..." y razona a continuación " ... El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia. 4. Finalmente, esta Sala ha indicado con reiteración que '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016)'.

TERCERO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir que el recurso de suplicación no debió admitirse ni tramitarse, y que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del mismo, lo que conduce a anular la sentencia impugnada, así como las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuya firmeza declaramos. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS)".

Tras lo cual, en el Fallo, declara la nulidad de la sentencia que en fecha 22/02/2017 dictó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga [rec. 1964/16] y la de las actuaciones posteriores a la notificación de la sentencia que en 30/06/2016 fue pronunciada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga [autos 771/14].

Mutatis mutandis y aplicando la doctrina del Alto Tribunal en este caso, al venir fijada la cuantía en la reclamación y a dicho importe condena la Sentencia de instancia,2.428'08 euros, que no alcanzan los 3.000 que es la cuantía que ha de superarse de conformidad con lo previsto en el artículo 191.2 g)de la LRJS para ser recurrible en suplicación, se ha de declarar que carece esta Sala de competencia funcional para resolver el Recurso, sin que se haya alegado la afectación general ni en todo caso la Sala puede apreciarla, al no tener constancia de que en el momento en que se dictó la Sentencia de instancia hubiera un número significativo de reclamaciones en la materia.

Todo lo cual comporta que el recurso debe ser desestimado, confirmando la Sentencia recurrida.

Las circunstancias concurrentes aconsejan que no se haga pronunciamiento condenatorio en costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 29/9/17, en Autos núm. 817/16, seguidos a instancia de Edemiro , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.115/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.115/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.