Sentencia SOCIAL Nº 2109/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02109/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004387
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001433 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 725/2018
RECURRENTE/S D/ña Encarnacion , Erica , Estefanía
ABOGADO/A: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCÍA IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCÍA, IGNACIO PEREZ-
VILLAMIL GARCÍA , IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCÍA , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: OVALLE BOSQUE Y JARDIN SL, FOGASA
ABOGADO/A: JUAN RAMON CAMPO FERNANDEZ, LETRADO DE FOGASA , ,
Sentencia núm. 2109/2019
En OVIEDO, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1433/2019, formalizado por el Letrado D. Ignacio Pérez-Villamil García,
en nombre y representación de Dª Encarnacion y de sus hijas Erica y Estefanía , contra la sentencia número

128/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
725/2018, seguido a instancia de las citadas recurrentes frente a la empresa OVALLE BOSQUE Y JARDÍN
SL, representada por el Letrado D. Juan Ramón Campo Fernández y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Encarnacion , en su propio nombre y en el de sus hijas Erica y Estefanía presentó demanda contra la empresa OVALLE BOSQUE Y JARDIN SL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 128/2019, de fecha ocho de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: < span lang=ES-TRAD style='font-family:'Courier New';mso-bidi-font-family:Garamond; mso-ansi- language:ES-TRAD'>1º.- D. Indalecio prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad OVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la categoría profesional de dependiente de almacén tienda de jardinería con antigüedad de 27 de marzo de 2012 percibiendo un salario bruto mensual de 1.400€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Talleres Mecánicos.

2º.- La baja del trabajador D. Indalecio fue tramitada el 20 de julio de 2018 por el autorizado de Red 062680 a través de la sede Electrónica de la Seguridad Social por medios telemáticos, con fecha de efectos de 19 de julio de 2018 la causa de la baja fue Código 91 (despido por causas objetivas). No fue comunicada la baja al no figurar anotado el número de móvil alguno en los datos de contacto del Fichero General de Afiliación de ese Organismo.

3º.- D. Indalecio estaba casado con Dª Encarnacion de cuyo matrimonio tuvo dos hijas Erica nacida el día NUM000 de 1997 y Estefanía nacida el día NUM001 de 2001.

4º.- Dª Encarnacion interpuso una denuncia por desaparición de su marido el día 19 de julio de 2018 a las 20:40 horas debido a que ese día viajó de Gijón a Cangas de Narcea y no había llegado a su destino previsto a las 11:30 horas ni se sabía nada de él.

5º.- D. Indalecio fue encontrado muerto el día 25 de julio de dos mil dieciocho en el interior de su vehículo siniestrado, turismo marca Ford modelo Focus matrícula ....-VNF color negro, junto a la carretera salida número 23 de la A63 en las proximidades de Grado, la Guardia Civil de Oviedo efectuó inspección ocular en el marco de las diligencias por desaparición con nº NUM002 . En el informe médico forense emitido el día veintiséis de julio de dos mil dieciocho se indica que falleció de forma violenta de una etiología presumiblemente accidental, que la data del exitus es anterior al hallazgo del cadáver en varios días (al menos tres), la causa fundamental de la muerte fue por accidente de tráfico salida de la vía y sus consecuencias lesivas, la causa inmediata del fallecimiento fue un paro cardio-respiratorio por abolición de funciones de centro vitales (lesión encefálica). El certificado de defunción de fecha uno de agosto de dos mil dieciocho se recoge como data del exitus anterior al hallazgo del cadáver en varios días (al menos 3), con lo que la fecha del fallecimiento se fijó el día 22 de julio de 2018.

6º.- Dª Encarnacion solicitó las prestaciones de supervivencia, viudedad y orfandad el día 11 de septiembre de 2018. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de septiembre de 2018 se reconoció a la viuda pensión de viudedad con efectos del 23 de julio de 2018 con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 52% de una base reguladora de 1.124,92€/ mensuales en 14 pagas anuales. Por sendas resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de septiembre de 2018 se reconoció a las hijas pensión de orfandad con efectos del 23 de julio de 2018, en la cuantía del 20% de una base reguladora de 1.124,92€/ mensuales en 14 pagas anuales.

7º.- Dª Encarnacion formuló denuncia frente a la empresa OROVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. ante la Inspección de trabajo y Seguridad Social en fecha 12 de septiembre de 2018. La inspección le contestó en fecha 18 de septiembre de 2018 en el sentido literal siguientes la cuestión podría ser planteada ante la Jurisdicción Social mediante la presentación de la correspondiente demanda por despido, para lo cual tiene ud un plazo de veinte días hábiles desde que se produjo el cese.

8º.- D. Indalecio estuvo en situación de baja por incapacidad temporal en la contingencia de accidente de trabajo desde el 6 de septiembre de 2016 hasta el día 13 de junio de 2017. Causó nueva baja médica el día 15 de junio de 2017 en la contingencia de enfermedad común hasta el día 21 de junio de 2018. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha diez de enero de dos mil dieciocho se desestimó la pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de accidente de trabajo para la profesión de dependiente de comercio en el Régimen General. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho. El trabajador fallecido era beneficiario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de accidente no laboral para la profesión habitual de mecánico en el Régimen de Autónomos y de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de minero interior en la contingencia de accidente de trabajo en el Régimen de la Minería.

9º.- Tras el último alta emitida el 21 de junio de 2018 el trabajador no volvió a prestar trabajo efectivo en la empresa, su voluntad era dejar el trabajo ante la imposibilidad física de poder desarrollarlo, es por ello que hubo conversaciones con el empresario con las que tenía muy buena relación, en las que el trabajador estaba asesorado por el abogado D. Manuel Rodríguez Velázquez para extinguir su relación laboral de forma pactada, el fin de su relación laboral se iba a formalizar el día 19 de julio de 2018, sin embargo ese día el trabajador faltó a la cita.

10º.- El día 24 de julio de 2018 el abogado del trabajador D. Manuel Rodríguez Velázquez y tras haber sido llamado telefónicamente por la esposa, envió un wassap al trabajador para que se pusiera en contacto con él para firmar la documentación. A primeros de agosto cuando este abogado se encontraba de vacaciones se puso en contacto con él por vía telefónica una persona que dijo llamarse D. Samuel que actuaba en nombre de la viuda indicándole que esta tenía problemas para conseguir la pensión de viudedad, al constar como fecha de fallecimiento de su marido una posterior a la fecha en que había sido dado de baja en la Seguridad Social por la empresa, pidiendo al respecto consejo en cuanto a la forma de actuar.

11º.- D. Segundo asesor jurídico y fiscal de la empresa OROVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. recibió varias llamadas de teléfono de quien dijo llamarse D. Samuel que actuaba en nombre de la viuda, recordando sin ningún género de dudas que una de las llamadas fue el 30 de julio de 2018 con el fin de que la empresa modificara la fecha de la baja del trabajador en la empresa, para hacerla coincidir con la fecha que constaba como fallecimiento.

12º.- La empresa reconoce adeudar el importe de 764,86€/mensuales brutos y 689,32 € líquidos por los concepto de P/P extra de navidad y P7P vacaciones 13º.- La actora formuló papeleta de conciliación el día 25 de septiembre de 2018 celebrándose el acto de conciliación el día 4 de octubre 2018 y se dio por terminado el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. Se formula la presente demanda el día 9 de octubre de 2018.

14º.- D. Indalecio no ostentó la cualidad de representante de los trabajadores.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de caducidad formulada por la entidad OVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. frente a la demanda formulada por Dª Encarnacion en nombre y representación de sus hijas Erica , Estefanía frente a la entidad OVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado dejando imprejuzgada la acción de despido.

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Encarnacion en nombre y representación de sus hijas Erica , Estefanía frente a la entidad OVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo condenar y condeno a la entidad OVALLE BOSQUE Y JARDÍN S.L. a pagar al actor la cantidad de 1.500,34€ brutos por el concepto de salarios del mes de julio y liquidación. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa demandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad de la acción opuesta por la empresa Ovalle Bosque y Jardín SL a la demanda de despido formulada en su contra por las actoras, viuda e hijas de un trabajador fallecido a consecuencia de un accidente de tráfico, y estima parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, condenando a la empresa al abono de 1.500,34 euros brutos por el concepto de salarios del mes de julio y liquidación.

El trabajador desapareció el 19 de julio de 2018 y fue encontrado muerto en el interior de su vehículo el 25 de julio, indicándose en el informe del médico forense que la data del exitus es anterior al hallazgo del cadáver en varios días (al menos tres). La empresa tramitó su baja en la Seguridad Social el 20 de julio de 2018, con fecha de efectos de 19 de julio, haciendo constar como causa de la baja el Código 91 (despido por causas objetivas). La baja no fue comunicada al trabajador.

La caducidad apreciada por la sentencia se funda en que 'la esposa del trabajador fallecido conocía de forma fehaciente ya a finales de julio de 2018 y más concretamente el día 30 de julio de 2018 de la baja en la seguridad social efectuada por la empresa', no formulando la papeleta de conciliación hasta el día 25 de septiembre de 2018.

Disconforme con la resolución de instancia, la representación letrada de las actoras interpone recurso de suplicación, por el motivo previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con la pretensión de que se revoque la sentencia y se declare la no aplicabilidad al caso de la excepción de caducidad de la acción, remitiendo de nuevo las actuaciones al Juzgado para que resuelva sobre el fondo del asunto.

La empresa demandada impugna el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con la rectificación del hecho probado quinto y el acogimiento de las causas de oposición subsidiarias que no fueron estimadas en la misma. Pretende, al amparo en el artículo 197-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suprimir del hecho quinto la frase 'con lo que la fecha del fallecimiento se fijó el día 22 de julio de 2018', sustituyéndola por 'lo que impide determinar ni fijar con certeza la fecha exacta del fallecimiento', y alega como causas de oposición subsidiarias: 1º 'Posible fallecimiento anterior a la baja del trabajador en la Seguridad Social'; 2º 'Cómputo del dies a quo o inicio del cómputo del plazo de caducidad desde el día del presunto despido tácito'; y 3º 'Respecto al abono de la nómina del trabajador fallecido correspondiente al mes de julio de 2018', sostiene que no ha podido devengar ningún salario correspondiente al mes de julio, pues tras el alta médica emitida el 21 de junio no volvió a prestar trabajo efectivo en la empresa, y que le corresponderían únicamente 689,32 euros líquidos por liquidación y finiquito.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia tiene por objeto el examen del derecho aplicado, por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Denuncia la infracción, por incorrecta aplicación al caso, de lo dispuesto en el artículo 59-3 del Estatuto de los Trabajadores, en concordancia con los artículos 103-1 y 121-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega, en síntesis, que lo relatado en el hecho probado undécimo - llamadas telefónicas al asesor jurídico y fiscal de la empresa por una persona que dijo actuar en nombre de la viuda, una de ellas el 30 de julio de 2018, con el fin de que la empresa modificara la fecha de baja del trabajador para hacerla coincidir con la que constaba como fallecimiento - no puede servir de base para aplicar la excepción de caducidad, pues la sentencia no declara como probado que Dª Encarnacion tuviera conocimiento, el día 30 de julio, del cese cursado por la empresa ni de la llamada, y que tratándose de un despido sin notificación alguna al trabajador, ni a sus causahabientes, por parte de la empresa, debe fijarse como dies a quo el 18 de septiembre de 2019, fecha en la que la viuda recibe la notificación de la Inspección de Trabajo de que debería demandar por despido.

Planteado el motivo en estos términos resulta forzosa su desestimación, pues incurre en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2017, 12 de diciembre de 2012 y 27 de enero de 2014, entre otras).

En efecto, sostiene que no se declara como probado que la actora, el día 30 de julio de 2018, 'tuvo conocimiento del cese cursado de su marido en la empresa', cuando lo cierto es que la sentencia afirma expresamente, por dos veces, que 'la esposa del trabajador fallecido conocía de forma fehaciente ya a finales de julio de 2018 y más concretamente el día 30 de julio de 2018 de la baja en la seguridad social efectuada por la empresa', 'ya tenía conocimiento de la fecha del despido al menos desde el día 30 de julio de 2018'. (FD 2º).

Ese hecho, que plasma la convicción formada por la Juzgadora tras valorar la prueba, en ejercicio de la facultad que en exclusiva le atribuye el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no pierde su valor fáctico por estar situado en la fundamentación jurídica ( SSTS de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990 y 7 de febrero de 1992, entre otras muchas), por lo que al no haberse solicitado su revisión por la vía prevista en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con los requisitos de procedimiento que la misma conlleva, no puede ser alterado por la Sala (SSTS de 16 de abril de 2004, rec. 1675/03, 23 de diciembre de 2010, rec. 4380/09 y 17 de marzo de 2014, rec. 476/13, entre otras).

Debiendo partirse necesariamente del hecho de que la actora conocía el despido al menos desde el día 30 de julio, resulta forzoso concluir que la caducidad de la acción apreciada por la sentencia, lejos de incurrir en las infracciones normativas denunciadas, es plenamente ajustada a derecho, por lo que procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Confirmada la caducidad de la acción, carecen de objeto las causas de oposición subsidiarias alegadas por la empresa en el escrito de impugnación y debe rechazarse la rectificación fáctica que propone.

La afirmación de que la cantidad debida ascendería únicamente a 689,32 euros líquidos entra en frontal contradicción con el hecho probado duodécimo, donde se recoge que 'La empresa reconoce adeudar el importe de 764,86 euros mensuales brutos y 689,32 euros líquidos por los conceptos de p/p extra de navidad y p/p vacaciones', y en cualquier caso, si no estaba de acuerdo con la cantidad a cuyo abono condena la sentencia debió interponer recurso de suplicación, pues en el escrito de impugnación no procede solicitar la nulidad de la sentencia, ni su revocación total o parcial ( STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/13).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Encarnacion , en su propio nombre y en el de sus hijas Erica y Estefanía , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa OVALLE BOSQUE Y JARDIN S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.