Sentencia SOCIAL Nº 2109/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 400/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 0400/19-C, sentencia nº 2109/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZD. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a seis de Julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2109/20
En el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L., representado por el Sr. Letrado
D. Francisco Luis Laso Noya, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus
autos núm. 0658/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Mario , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 31 de julio de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión en los siguientes términos: 'Se declara improcedente el despido de Don Mario acordado por la entidad 'Konecta Servicios de BPO S.L.', con fecha de 23 de junio de 2017. Se condena a 'Konecta Servicios de BPO S.L.' a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión inmediata del trabajador en el puesto de trabajo que desarrollaba, y en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse la referida extinción, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 13 de febrero de 2017, y hasta la fecha de la readmisión a razón de 39,31 euros/día y reintegro de la indemnización percibida por la cuantía de 6801 euros; o a abonar al referido trabajador una indemnización de 6269,58 euros, más los salarios de tramitación devengados entre el 13 de febrero y el 23 de junio de 2017, a razón de 39,31 euros/día.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Mario , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa 'Konecta Servicios de BPO S.L.', con CIF B91380303, desde el 22 de septiembre de 2008. Su categoría profesional es la de teleoperador especialista, a jornada completa y con carácter indefinido.

Prestaba sus servicios en el centro de trabajo situado en carretera Prado de la Torre s/n, parcela 77-79, de Bollullos de la Mitación (Sevilla). El convenio colectivo de aplicación es el de ámbito estatal del sector de contact center, publicado por el BOE de 12 de julio de 2017 (contrato de trabajo, folios 47 a 49).

Don Mario no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- El salario bruto del actor era de 39,31 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (nóminas, folios 50 a 61).



TERCERO.- Con fecha de 31 de enero de 2017, la empresa demandada notificó al trabajador carta de modificación sustancial de condiciones laborales, con efectos a partir del día 13 de febrero de 2017, por modificación de la jornada de trabajo, cuyo contenido obra al folio 62 de las presentes actuaciones, al que esta resolución se remite en su integridad.

Esta modificación sustancial tiene su origen en un procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo que, tras la celebración de tres reuniones durante el período de consultas, finalizó sin acuerdo el día 24 de enero de 2017 y el mismo día 31 de enero de 2017, la empresa comunicó a las secciones sindicales que, a partir de ese día, se hacía entrega a todos los afectados de la comunicación individual de modificación sustancial de condiciones trabajo (hechos probados de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, folios 84 y 85).

Con fecha 13 de febrero de 2017, el actor solicita a la entidad demandada su voluntad de rescindir el contrato de trabajo, al sentirse perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.3 ET (folio 63).

Con fecha 13 de febrero de 2017, ambas partes firman un documento de 'acuerdo de extinción del contrato de trabajo', en virtud del cual las partes de mutuo acuerdo rescinden el contrato de trabajo, percibiendo el trabajador como indemnización la cuantía de 6801 euros. En dicho acuerdo el trabajador reconoce en la cláusula tercera su conformidad con la extinción del contrato y, en la cláusula cuarta, reconoce que 'con independencia de los eventuales procedimientos judiciales que pudieran plantearse impugnando la medida y de sus consecuencias, solicita expresamente extinguir su relación laboral considerando justificada la medida empresarial adoptada' (folios 65 a 67).



CUARTO.- Con fecha de 3 de mayo de 2017, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dicta Sentencia 59/2017, autos acumulados 60/2017, 66/2017 y 67/2017.

Dicha sentencia estima la demanda formulada por distintas entidades sindicales frente a, entre otras, la entidad demandada, y declaraba la nulidad de la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo consistentes en la variación del horario y turnos, llevada a cabo por la empresa, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las condiciones previas a la ejecución de la modificación sustancial.

Asimismo, la sentencia declaraba la nulidad de los acuerdos individuales en masa llevados a cabo por la empresa desde el 22 de diciembre de 2016 y durante el período de consultas, en virtud de los cuales los trabajadores de los centros de trabajo afectados con jornada continua han pasado a jornada partida con una hora de descanso, por vulnerar el derecho a la libertad sindical de los sindicatos actores en su vertiente de su derecho a la negociación colectiva (Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, folios 68 a 104).



QUINTO.- Con fecha de 15 de mayo de 2017, el actor presentó escrito a la entidad demandada solicitando su reingreso a la empresa, a tenor de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2017, la cual estima nula la aplicación de la medida en la cual se motivó la rescisión de su relación laboral (folio 108).

Con fecha 23 de junio de 2017, la entidad demandada contestó a dicho solicitud denegando la misma, por las razones que constan en el mismo, folio 109 que se da por reproducido.



SEXTO.- En fecha de 13 de junio de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 19 de julio de 2017, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 5 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, al negar la empresa el reingreso del actor, declarado improcedente y condenando a la empresa a las consecuencias legales, al considerar que la sentencia de declaración de nulidad de la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, fallada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, implica la retroacción de todos sus efectos y la reposición de todos los trabajadores afectados a las condiciones anteriores a dicha modificación incluido el caso del actor que en lugar de aquietarse a la decisión empresarial, solicitó a la empresa la resolución de su contrato de trabajo, en aplicación del artículo 41.3 ET y ' parece razonable otorgar a este tipo de supuestos el mismo tratamiento que a aquellos en los que el trabajador no solicitó la rescisión' (sic), se alza la empresa demandada por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 59.3 ET y del art. 41 y 49 ET. Argumenta que la acción está caducada y en todo caso el acuerdo extintivo no estaba condicionado al resultado de las resoluciones judiciales

SEGUNDO.- Respecto de la caducidad de la acción de despido, por la negativa de la empresa el 23-6-17 a la solicitud de reingreso del 13-5-17, la desestimamos pues la acción se ejercita el 13-6-17 (f. 112) ante la falta de contestación por la empresa, sin que haya transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción de despido.



TERCERO.- La empresa denuncia la infracción del art. 41 y 49 ET con el argumento de que el acuerdo extintivo ex art. 41.3 ET del 13-2-17 no estaba condicionado al resultado de las resoluciones judiciales -' que el trabajador reconoce que con independencia de los eventuales procedimientos judiciales que pudieran plantearse impugnando la medida y de sus consecuencias, solicita expresamente extinguir su relación laboral'-.

Los hechos son: 1. El 31 de enero de 2017 la empresa demandada notificó al trabajador carta de modificación sustancial de condiciones laborales, con efectos a partir del día 13 de febrero de 2017, por modificación de la jornada de trabajo.

2. El 13 de febrero de 2017, el actor solicita a la entidad demandada su voluntad de rescindir el contrato de trabajo, al sentirse perjudicado por la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y al amparo de lo establecido en el art. 41.3 ET, extinguiéndose indemnizadamente la relación laboral.

3. El 3 de mayo de 2017, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dicta Sentencia que estima la demanda formulada por distintas entidades sindicales frente a la recurrente y declaró la nulidad de la decisión empresarial de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo.

4. El 15 de mayo de 2017 el actor presentó escrito a la recurrente solicitando su reingreso a la empresa.

5. El 23 de junio de 2017, la entidad demandada contestó a dicho solicitud denegando la misma.

El art. 41 ET reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta o es injustificada o es nula (vid STS 18-9-08, RJ 5532) pues se trata de una extinción extrajudicial, que opera automáticamente por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, quedando rescindido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique su opción al empresario ( STS 9- 6-87, EDJ 4609). Decisión rescisoria que es constitutiva.

La declaración por la sentencia de conflicto colectivo de la nulidad y sin efecto de la decisión de modificación sustancial de condiciones situa al trabajador entre optar por el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos o por la extinción del contrato, como en el supuesto de modificación injustificada, es decir que las reacciones frente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo está la de impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción social o la de solicitar la extinción de su contrato de trabajo, y en este último caso el trabajador dispone de dos vías siendo una de ellas la que el actor ejercitó el 13-2-17: En los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual (de jornada de trabajo, horario y régimen de trabajo a turnos) o de carácter colectivo en los que el trabajador resultase perjudicado por la modificación, tendría derecho a rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades, como así fue percibiendo el actor la indemnización dicha. Derecho del trabajador que no está condicionado a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente ( STS 18-9-08, RJ 5532).

En suma, el derecho a rescindir directamente por el trabajador su contrato, sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta o que es injustificada o que es nula, se configura como un derecho autónomo, con efectos constitutivos, al que en nada afecta el resultado de la impugnación colectiva de la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones.

La sentencia no lo entiende así pues otorga unos efectos a la declaración por la sentencia colectiva de nulidad de la medida empresarial al margen de los arts. 41.3 ET y art. 138.7 y 9 LRJS hasta el extremo que de seguir su argumentación no cabría el derecho del trabajador a rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnización al condicionarlo a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, lo que no se infiere de la Ley.

Añadimos por último que en la aceptación por la empresa de la acción resolutoria ya se pactó expresamente ' que el trabajador reconoce que con independencia de los eventuales procedimientos judiciales que pudieran plantearse impugnando la medida y de sus consecuencias, solicita expresamente extinguir su relación laboral'; es decir el propio actor reivindica la autonomía del derecho ex art. 41.3 ET ejercido. La acción aquí ejercitada va contra los propios actos, amen de carecer de acción.

La estimación del motivo del recurso conlleva la revocación de la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 0658/17, en los que el recurrente fue demandado por D. Mario , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia absolviendo a KONECTA SERVICIOS DE BPO S.L. de las pretensiones aquí ejercidas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación, o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena, en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0400-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.0400.19].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.