Sentencia Social Nº 211/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 42/2006 de 21 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RSU 0000042/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00211/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0012946, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000042 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Pedro Antonio

Recurrido/s: DATAFIRST SA, DATAFIRST PARIS SA , TECH UP FRANCE , DATASTART SA ,

UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS INC , UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS SA UNIPERSONAL , DATAFIRST HISPANIA SA UNIPERSONAL , UP PHONE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0000442

/2005 DEMANDA 0000442 /2005

Sentencia número: 211/2006 /T/

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiuno de Febrero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000042 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EVA MARIA HERNÁNDEZ VELASCO en nombre y representación de DON Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 022 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000442 /2005 , seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a DATAFIRST HISPANIA, S.A.U., DATAFIRST SA, DATAFIRST PARIS, S.A., DATASTART, S.A., representadas por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JORGE ANGLADA PERLETTI, y UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS SA UNIPERSONAL, UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS INC., TECH UP FRANCE, y UP PHONE, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Pedro Antonio ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa "DATAFIRST HISPANIA S.A." con la siguiente trayectoria profesional:

Desde el 2 de Enero de 1977 hasta el año 1979 prestó servicios para SENERCAYA-CENTRO DE INFORMATICA CIENTIFICA Y ADMINISTRATIVA S.A. -como Jefe de Administración.

Por sucesión empresarial se integra en "DATACOM S.A." en donde permanece desde el 1979 al 1982 realizando funciones de contabilidad como Jefe de Administración.

En 1982 "DATACOM S.A. " vende sus acciones a "DATAPOINT IBERICA S.A.", y el actor permanece, por subrogación empresarial en la citada empresa, en calidad de Jefe de Administración desde 1982 a 1985, en calidad de Director Financiero desde 1985 hasta 1992 y en calidad de Director Financiero y de la División de Servicios Internacional desde 1992 a 1996.

En el año 1996 se constituye la sociedad mercantil denominada KCG IBERICA S.L". Apenas transcurridos unos meses desde su constitución dicha entidad se transformó en una sociedad anónima que ha venido adoptando las siguientes denominaciones:

"KALAMAZOO COMPUTER GROUP S.A." en dicha sociedad el actor fue Director Financiero desde el 1996 al 1999 con amplios poderes de representación, gestión y administración (documentos N° 3 parte demandada).

"UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS S.A." en dicha entidad el actor fue Director Financiero desde 2002 a Marzo de 2005 ostentando las mismas facultades directivas y de representación.

"DATAFIRST HISPANIA S.A." desde Marzo de 2005 hasta el 13 de Abril de 2005 como Director Financiero.

SEGUNDO.- El actor como Director Financiero ha venido percibiendo las siguientes retribuciones anuales:

Salario base anual:

Complemento voluntario:

Salario en especie:

Plan de pensiones:

Tarjeta de gasolina:

Plus de comida:

Móvil:

Bonus:

19.161,52

79.139,20

5.033,28

8.183,57

7.032,73

3.000,00

1.463,00

1.800,00

30.000,00

Euros.

Euros.

Euros.

Euros.

Euros.

Euros.

Euros.

Euros.

Euros.

TERCERO.- Desde el año 1996 la sociedad demandada "DATAFIRST HISPANIA S.A." ha sufrido diferentes cambios en lo que se refiere a su órgano de administración. La característica común de aquél ha sido que los distintos administradores eran personas extranjeras, no residentes en España: Gran Bretaña, o Estados Unidos. Esta lejanía de los administradores respecto de la sociedad implico que su dirección y administración correspondiera a personal de la sociedad en España y, en particular, en el ámbito que le afecta, al actor.

CUARTO.- En el ámbito organizativo de la sociedad, ésta desde su inicio de actividad se dividió en dos Departamentos. Por un lado el Departamento de Ventas al frente del cual se encontraba D. Carlos Miguel y por otro el Departamento Financiero al frente del cual se encontraba el actor.

Ambos Departamentos eran autónomos entre sí, sin dependencia ni jerarquía el uno del otro.

QUINTO.- Las funciones del Departamento Financiero incluían las propias de la contabilidad de la sociedad, las de Recursos Humanos y el área legal.

Estas funciones se extendían no sólo al ámbito de la sociedad española, sino que se extendían a otras empresas del grupo.

El actor como Director Financiero estaba al frente del citado Departamento y como tal tenía las siguientes funciones:

-Responsabilidad de las finanzas, esto es, consolidación de resultados, control de costes y gastos, control sobre la posición de caja, soporte a los otros países, control de la consecución de objetivos, auditoria interna y externa. - -Responsable de recursos humanos, esto es, personal y problemas laborales planteados por los empleados.

SEXTO.- Mediante escritura pública de fecha 12/2/2004 (documento N° 4 parte demandada) se otorgan al actor poderes generales de dirección, administración, representación y gestión de la sociedad demandada.

El poder, viene a sustituir al poder previo otorgado en el año 1996, que ha venido siendo normalmente utilizado por el actor en los actos de tráfico, giro, gestión, representación, disposición y dirección de la sociedad.

SEPTIMO.- En el ámbito de la sociedad demandada, por encima del actor no existía ninguna persona o cargo intermedio. Su relación ha sido exclusivamente con el órgano de Administración de la Sociedad, que corresponde a administradores no residentes en España, a los que se les informa del resultado de la gestión.

OCTAVO.- En fecha de 13 de abril de 2005 recibe comunicación escrita del siguiente tenor literal:

"Distinguido Señor:

Por la presente le comunicamos la decisión de la Empresa de proceder al desistimiento del contrato de trabajo que nos une con usted con efectos del día de hoy, extinguiéndose por tanto la relación laboral especial de alto cargo.

Como consecuencia de dicha decisión, ponemos a su disposición la indemnización legalmente prevista de 7 días de salario por año trabajado, que asciende a la cantidad de 70.321,26 EUROS, así como la compensación de 3 meses de salario en concepto de preaviso, que asciende a la cantidad neta de 22.151,19 EUROS, a cuyos efectos le entregamos cheque nominativo a su favor por el total importe de 92.472,45 EUROS número 0.908.652.6 contra la entidad Caja Madrid de fecha de hoy.

Asimismo ponemos a su disposición la liquidación de partes proporcionales por pagas y vacaciones devengadas, así como el salario correspondiente hasta el día de hoy, todo lo cual asciende a la cantidad neta de 8.985,47 EUROS, a cuyos efectos le entregamos cheque nominativo a su favor número 0.908.653.0 contra la entidad Caja Madrid de fecha de hoy.

Por último, ponemos en su conocimiento que se ha procedido a revocar sus poderes de la Compañía.".

NOVENO.- En fechas de 19 de Mayo de 2005 y 3 de Junio de 2005 se han celebrado los preceptivos actos de conciliación con el resultado de Sin Avenencia y Sin Efecto, respectivamente.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio contra DATAFIRST HISPANIA S.A., DATAFIRST S.A., DATAFIRST PARIS S.A. Y DATASTART S.A. en materia de despido, debo absolver y absuelvo al grupo empresarial demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.

Asimismo se tiene a la parte actora por DESISTIDA de la pretensión ejercitada frente a UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS S.A.U., UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS INC, UP PHONE Y TECH UP FRANCE."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión del trabajador al considerar que la relación que le unía a la empresa era de alta dirección y que el desistimiento empresarial era ajustado a derecho, sin que hubiese existido relación laboral común que hubiese quedado suspendida cuando el actor accedió a ser alto cargo en el año 1996. Frente a esta sentencia, la representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , interesa la revisión del hecho probado primero proponiendo redacción alternativa, que debe prosperar pues se remite al documento nº 16 de la parte actora obrante a los folios nº 251 y 252? documentos nº 3 de las partes, folios nº 130, 131, 132 y 352, 353 y hoja sin numerar, documento nº 3 de la parte actora, folios nº 133 a 136, y documento nº 24 de la empresa, folio nº 621, que no han sido impugnados.

En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la revisión del hecho probado cuarto que no puede prosperar ya que las comunicaciones de ascenso de categoría laboral firmadas por el Director general nada prueban más allá de su contenido, del cual no se deduce una dependencia funcional o jerárquica. Los documentos que cita no acreditan de forma directa, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas y razonables, la dependencia jerárquica del demandante respecto del Director General.

En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado quinto que no puede prosperar al no desprenderse la redacción pretendida de los documentos que cita sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones, naturales y razonables.

En el cuarto motivo, solicita la revisión del hecho probado séptimo. El motivo no puede prosperar ya que el documento obrante a los folios nº 36 y 37 es un comunicado a los clientes firmado por el Sr. Alvarez como Director General y no permite deducir que el firmante sea el superior jerárquico del recurrente, ni por su contenido, ni por el hecho que aparezca la denominación de Director General y los restantes documentos no ponen de manifiesto error en la valoración de la prueba de una manera clara y directa, sin necesidad de acudir a suposiciones.

SEGUNDO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , insta la revisión del fundamento jurídico cuarto, por interpretación errónea de lo establecido en el artículo 1.2 del Real Decreto 1381/1985, de 1 de agosto , e inaplicación de la jurisprudencia respecto de los requisitos esenciales de la Alta Dirección. En esencia, considera que no concurren los elementos típicos que exigen la ley y la jurisprudencia para entender que sea alto directivo y que la comunicación extintiva no es un desistimiento sino un despido que debe declararse improcedente.

La STS de 4 de junio de 1999, recurso nº 1972/1998 , señala que la doctrina de la Sala de lo Social, en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

"a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24 de enero de 1990, 12 de septiembre de 1990, 2 de enero de 1991 y STS/IV 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 ( STS/Social 12 de septiembre de 1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" ( SSTS/Social 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" ( SSTS/Social 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )".

Para la resolución del motivo hay que partir de los hechos probados, con las revisiones aceptadas, y de los que con tal carácter obran en la fundamentación jurídica. Así tenemos que el 16 de julio de 1996 se otorgó poder a favor del actor que estaba sujeto a dos limitaciones:

1ª.-En ningún caso podrá el apoderado disponer, enajenar o gravar de cualquier modo los bienes inmuebles pertenecientes a la sociedad.

2ª En ningún caso podrá el apoderado celebrar contratos o contraer obligaciones que impliquen una contraprestación o un endeudamiento para la sociedad superior a dos millones de pesetas o por una duración superior a tres años.

El 12-02-2004, fueron otorgados poderes (hecho probado sexto) para que el actor o Carlos Miguel , solidariamente, actuando cualquiera de ellos en nombre y representación de la sociedad, o Victor Manuel mancomunadamente con Pedro Antonio o Carlos Miguel , actuando conjuntamente en nombre y representación de la sociedad, ejerciten las siguientes facultades (folios nº 357 a 362):

1)establecer y dirigir la organización y funcionamiento interiores de la Sociedad, tanto en sus oficinas centrales como en cualesquiera sucursales, agencias y delegaciones que pudiera crear y a tal efecto, arrendar o en cualquier otra forma, ocupar y tomar posesión de los locales e instalaciones necesarios; organizar y dirigir el funcionamiento de sus oficinas y dependencias; organizar e inspeccionar su contabilidad; nombrar y separar al personal de todas clases, incluso cargos de dirección, señalar sus atribuciones y fijar sus retribuciones, ordinarias y extraordinarias, concederles gratificaciones o recompensas, imponerles sanciones y ejercitar con relación a los mismos cuantas facultades y cumplir cuantas obligaciones conceden o imponen al patrono las leyes sociales; y realizar, en suma, todos los actos y desempeñar todas las facultades inherentes a la superior dirección de los servicios y actividades sociales;

2)dirigir y administrar, asimismo, todos los negocios de la Sociedad y llevar a efecto todos los actos propios de los mismos, con ellos relacionados o necesarios para su mejor desarrollo; celebrar, formalizar y suscribir contratos cualesquiera que sea su naturaleza, forma y condiciones, y los documentos públicos o privados en que deban hacerse constar, aceptar los derechos y obligaciones que de ellos se deriven para la Sociedad y realizar cuanto sea necesario para su cumplimiento y eficacia; comprar y vender mercaderías; importar y exportar; adquirir materias primas y auxiliares y otros elementos cualesquiera de fabricación y vender los productos de la misma en la forma y condiciones que estime convenientes; comprar y vender maquinaría, utillaje, mobiliario de oficina o industrial, así como vehículos, equipos informáticos y, en general, productos, servicios o materiales relacionados con las actividades sociales; solicitar, gestionar, aceptar y renunciar comisiones, representaciones, agencias o concesiones de cualesquiera entidades o particulares, nacionales o extranjeras, estipular sus condiciones y practicar todos los actos que requiera el buen desempeño de las mismas; participar o intervenir, en cualesquiera agrupaciones, organizaciones o entidades, civiles o mercantiles, oficiales o particulares, relacionadas con los negocios de la sociedad; rendir, formular y tomar cuentas y ajustarlas, incluso las de mandato, prestando su aprobación o denegación a las que se rindan y convenir, fijar, finiquitar o impugnar saldos; y hacer, en términos generales, todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento del objeto social;

3)nombrar agentes comerciales y distribuidores, con carácter exclusivo o no, para la venta de cualquier producto o servicio de la Sociedad y suscribir todo tipo de contratos y documentos públicos con este propósito, en los términos y condiciones que consideren oportuno;

4)llevar la firma social, representando a la sociedad en juicio o fuera de él y en cualesquiera actos y contratos (incluyendo contratos de servicios ofrecidos por terceros), ante cualquier persona o entidad pública o privada;

5) cobrar y percibir las cantidades que por cualquier concepto correspondan a la Sociedad, en propiedad o por apoderamiento y en cualquier clase de oficinas del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios, Organismos Autónomos y en general cualquier clase de personas o entidades públicas o privadas, sin limitación alguna; dar recibos, otorgar cartas de pago, aceptar garantías constituidas a favor de la Saciedad tanto personales como reales y mixtas y cancelarlas; cancelar hipotecas, devolver prendas, liberar de sus obligaciones a los fiadores y, en general, dar por extinguidas las garantías o deudas a favor de la Sociedad; admitir en pago de deudas bienes de cualquier clase, por el valor que se señale;

6)liquidar y pagar, las deudas de la Sociedad y retirar o cancelar los depósitos, prendas o cualesquiera otras garantías personales o reales constituidas sobre bienes muebles o inmuebles para seguridad de sus créditos y realizar, en general, todos los actos y formalizar o suscribir todos los documentos, de cualquier naturaleza que sean necesarios para los expresados fines;

7)librar, descontar, negociar, ceder, endosar, cobrar, pagar, protestar, intervenir y renovar y avalar letras de cambio, cheques, pagarés y otros mandamientos de pago y demás documentos de crédito o efectos de comercio, cupones, intereses, rentas y cualesquiera otros;

8)recibir depósitos tanto regulares como irregulares en forma de efectivo, títulos valores, efectos u otros cualesquiera bienes, suscribiendo los correspondientes recibos y resguardos;

9)arrendarbienes de la entidad y tomar en arriendo, los ajenos, estableciendo plazos, rentas y condiciones en cada uno de los contratos, así como resolverlos. Acordar contratos de traspaso de bienes inmuebles en que la entidad sea arrendatario;

10) recibir, abrir, contestar y cursar toda clase de correspondencia, postal; telefónica e inalámbrica, firmar toda correspondencia, incluso la que contenga avisos de giro u órdenes de entrega de cantidades en metálico o valores mobiliarios, retirar la certificada y los envíos de todas clases, sean de correspondencia, valores y otros objetos o mercancías, rechazarlos, dejarlos de cuenta y formular las reclamaciones pertinentes por extravío; mermas, deterioro o cualquier otra causa;

11)hacer y contestar notificaciones y requerimientos;

12)pedir certificaciones, testimonios y copias fehacientes y en general documentos de toda clase en cualquier archivo u oficina particular;

13) ejercitar toda clase de acciones que interesen a la Sociedad, sean judiciales o extrajudiciales, civiles, mercantiles, sociales, penales, administrativas, contencioso--administrativas, económico- administrativas o de otro orden ante los Juzgados, Tribunales; Magistraturas, Organismos, Corporaciones Autoridades y Funcionarios de cualquier ramo, rango (incluso el Supremo y Tribunal Constitucional) y jurisdicción (comprendidas las civil contenciosa o voluntaria, penal, por denuncia o querella o como parte civil, gubernativa, contencioso-administrativa, social o cualquier otra común o especial, ya creada o que en futuro se establezca) con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento, complemento o consecuencia de su actuación procesal plena, hasta obtener resolución favorable, definitiva, firme y su cumplimiento, comparecer ante los mismos como demandante, coadyuvante o demandado, absolver posiciones, formalizar demandas, querellas o denuncias, impugnar las que contra la Sociedad se dirijan y defenderla frente a ellas, presentar escritos, ratificarse en ellos, practicar diligencias o requerimientos, aceptarlos, solicitar o levantar embargos o anotaciones preventivas, seguir los procedimientos y cualesquiera incidencias de los mismo, por todos sus tramites hasta su fallo o desistir de los mismos, consentir las resoluciones que se dictaren y darlas cumplimiento o interponer contra las mismas cualesquiera recursos, ordinarios o extraordinarios, incluso los de casación y revisión, seguirlos o abandonarlos; actuar ante cualesquiera organismos de mediación, conciliación o arbitraje; intervenir, asimismo, en la forma que estimare procedente, en cualesquiera otros procedimientos o expedientes que, aún no siendo parte en ellos, afecten de cualquier modo a los intereses de la Sociedad y practicar cuanto actos y diligencias considere oportunos o sean necesarios en relación con los mismos; someter cualesquiera cuestiones que interesen a la Sociedad a cualquier especie de arbitraje, nombrar los árbitros, otorgar las correspondientes escrituras y aceptar y cumplir las decisiones que recayeren; nombrar abogados y procuradores y otorgar a los mismos todos los poderes necesarios para el desempeño de su función; podrá someterse a competencias, tachar y recusar testigos, peritos y funcionarios de la Administración de Justicia de cualquier orden y grado, rectificar escritos y peticiones, incluso querellas, hacer comparecencias personales, declaraciones Juradas o simples, hacer o retirar consignaciones y efectuar cobros y pagos, pedir desahucios, lanzamientos y posesión de bienes, pedir, prestar, alzar y cancelar -embargos, secuestros y anotaciones preventivas, así como pedir administraciones, intervenciones o cualquier otra medida de conservación; seguridad, prevención o garantía; solicitar la adjudicación en pago o para pago de deudas de bienes de cualquier clase en calidad de ceder el remate o la adjudicación a terceros; y, en términos generales, representar a la Sociedad en todos los casos y a todos los fines previstos en las leyes y reglamentos de procedimiento y realizar en su nombre todos los actos que las mismas regulan y que sean necesarios o pertinentes para la mejor defensa de sus intereses y derechos;

14) intervenir en representación de la Sociedad en concursos de acreedores, expedientes de quita y espera, quiebra, suspensiones de pagos, así como en reuniones extrajudiciales de acreedores, con facultad de solicitar la inclusión o exclusión de créditos, el reconocimiento o graduación de los mismos; asistir a Juntas, formular propuestas de toda clase, votar en, por o en contra de las proposiciones que se efectúen, ejercitar el derecho de abstención, hacer declaraciones de cualquier especie, impugnar acuerdos, ejercitando las acciones procedentes, suscribir toda clase de convenios, aceptando o dando cualquier especie de garantías personales, hipotecarias, designar o intervenir como Perito, Sindico, Administrador, Interventor judicial, miembro de Tribunal Colegiado o de Comisiones o Juntas constituidas con aprobación judicial o extrajudicialmente, ejercitando en las mismas las facultades derivadas del acto jurídico que origine su constitución y funciones;

15)celebrar transacciones sobre asuntos litigiosos; cancelar o consentir la cancelación y alzamiento cualesquiera embargos que se hubieran trabado a favor de la Sociedad desistiendo y apartándose de las acciones o apelaciones que estuvieran en tramitación y hacer toda clase de declaraciones y ratificaciones;

16)hacer declaraciones de obra nueva, valorarlas y hacer divisiones en propiedad horizontal; realizar agrupaciones o segregaciones de fincas; solicitar en el Registro de la Propiedad u otros especiales la inscripción de cualesquiera bienes muebles o inmuebles o la de los derechos que a la Sociedad corresponda, en cuanto a sus intereses convenga y seguir por todos sus trámites los procedimientos judiciales o extrajudiciales, adecuados para ello;

17)representar a la Sociedad ante cualesquiera autoridades, funcionarios, corporaciones, organismos, registros u oficinas públicas del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y, en general, ante toda clase de entidades públicas y privadas, suscribir en su nombre escritos, instancias, requerimientos, diligencias o documentos de todas clases; gestionar y reclamar la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la Sociedad, así como todo lo relativo con sus bienes o negocios, comparecer para todo ello ante dichos organismos y oficinas, presentando los escritos que fueren necesarios y recurrir los proveídos que recaigan si lo considera lesivos, en la vía procedente, sea administrativa, económica- administrativa o contencioso administrativa; formular peticiones, comparecer o intervenir en cualesquiera expedientes o procedimientos gubernativos o administrativos e interponer o seguir recursos o desistir de los mismos, presentar y autorizar declaraciones de impuestos y aceptar o impugnar las bases o cuotas que por razón de los mismos se le señalen, solicitar el aplazamiento o fraccionamiento de su pago, hacerlos efectivos o afianzarlos en cualquier forma de las previstas en la Ley; suscribir declaraciones, conocimientos de embarque y cualesquiera otros documentos relacionados con la importación, exportación, transporte, consignación, tránsito, seguro, depósito y cualesquiera otras operaciones referentes a comercio interior o exterior, de cualesquiera mercaderías, practicar todas las operaciones necesarias para el despacho de las mismas o de buques o aviones, formular, en su casó, las reclamaciones y protestas que procedan y practicar todas las gestiones pertinentes en las oficinas de las compañías de transporte o ante las autoridades aduaneras terrestres, marítimas o aéreas o cualesquiera otras competentes; solicitar, gestionar, obtener, aceptar, adquirir, ceder y renunciar concesiones, beneficios, subsidios, exenciones, bonificaciones, deducciones y desgravaciones de todas clases, del Estado, Comunidades Autónomas y sus respectivas Juntas Autonómicas, Provincia, Municipio, Organismos Autónomos u otros organismos oficiales o particulares, establecer o aceptar las condiciones de los mismos y practicar todo lo necesario para su ejecución, cumplimiento o disfrute; solicitar el registro de patentes, marcas, nombres comerciales y demás derechos regulados en la legislación de Propiedad Industrial, gestionar su concesión, aceptarlos y realizar cuanto fuere preciso para mantenerlos en vigor, pudiendo delegar facultades en Agentes Oficiales de la Propiedad Industrial; y realizar, en suma, en hombre de la Sociedad todos los actos y suscribir todos los documentos que, en relación con las autoridades; corporaciones y organismos antes mencionados, a la misma interesaren o como en Derecho le correspondieran;

18) ceder derechos de crédito de cualquier naturaleza, con garantía personal o real y practicar en su caso, las notificaciones a la parte deudora;

19) realizar operaciones de "factoring", es decir, gestión y compra de deudas de empresa, "confirming" y cualesquiera otras análogas o similares;

20) realizar operaciones de "renting", leasing operativo, compraventas plazos y cualesquiera otras análogas o similares;

21)concertar, novar, ceder, extinguir y transigir contratos y operaciones de permuta de intereses (bien de interés fijó frente a variable, bien de intereses, de interés y de divisa a la vez), permutas de divisas, permutas de materias o mercaderías, permutas y transacciones sobre valores y/o índices de valores, operaciones sobre tipos de interés a plazo, transacciones sobre bonos, opciones sobre tipos de interés, operaciones de cambio exterior, contratos de cobertura de tipos de interés y tipos de cambio, opciones sobre divisas u otros activos monetarios o financieros o cualquier otra operación similar (incluido cualquier contrato de opción o a plazo con respecto a cualquiera de las operaciones anteriores);

22)ejercitar los derechos correspondientes a los valores que la Sociedad posea y percibir los intereses, dividendos o beneficios cualesquiera; y

23) constituir y retirar depósitos de metálico o valores en toda clase de organismos y oficiales o particulares, incluida la Caja General de Depósitos, con la que podrá realizar toda clase de operaciones y ante la que ostenta la más amplia representación;

24)otorgar y conceder préstamos y créditos de todas clases con o sin garantía de valores, pignoraticios de cualquier clase hipotecarios incluso mediante hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento;

25) adquirir, ceder y enajenar en cualquier forma y condiciones toda clase de bienes muebles, incluidos valores, representados en títulos o en anotaciones en cuenta, así como bienes inmuebles; adquirir, ceder o enajenar igualmente cualesquiera otros derechos, incluso los derivados de las leyes de propiedad intelectual o industrial y otras especiales;

26) solicitar; obtener, modificar y cancelar total o parcialmente toda clase de préstamos y créditos, incluyendo anticipos de crédito, de o a favor de la Sociedad, firmando y formalizando al efecto cuantos documentos públicos o privados fueren precisos;

27)solicitar, obtener, constituir, continuar, modificar, posponer, extinguir, liquidar y cancelar toda clase de garantías, tales como prendas, hipotecas, condiciones resolutorias, avales y fianzas en garantía de toda clase de operaciones; en particular, sin limitación, solicitar, obtener, constituir, continuar, modificar, posponer, extinguir, liquidar y cancelar en cualesquiera entidades, oficinas, bancos o entidades de crédito, incluso el Banco de España, y en general la Banca Oficial y sus sucursales, así como con departamentos del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Forales, de las Provincias y Municipio y especialmente la Caja General de Depósitos y sus respectivas sucursales, ó en poder de cualquier autoridad, fianzas, avales o depósitos de todas clases, de metálico, valores o cualesquiera otros efectos, cualquiera que sea su naturaleza, su objeto y la autoridad a cuya disposición hayan de colocarse;

28)solicitar y obtener de Cajas de Ahorro, Bancos de carácter oficial o privado, incluso del Banco de España, Banco Hipotecario de España, Banco de Crédito Industrial y Crédito Agrícola y, en general, de establecimientos o entidades de crédito de toda clase la apertura, disposición, liquidación y cierre dé cuentas de crédito, cuentas de ahorro, cuentas corrientes, a la vista o a plazo, o cualquier cuenta o depósito, suscribiendo cuantos documentos sean precisos para su formalización haciendo todo cuanto la legislación y prácticas bancarias permitan; transferir créditos no endosables; constituir o ingresar, transferir, retirar, disponer y cancelar fondos y saldos en metálico de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, y cuentas de crédito, firmando a tal fin cheques, recibos, resguardos, mandamientos de pago, transferencias y demás documentos, dando o negando conformidad a los extractos de cuentas y a sus saldos, solicitar los documentos necesarios para disponer de efectivo, realizar cuanto aconseje la práctica mercantil sobre desenvolvimiento de las citadas cuentas o imposiciones;

29) otorgar y suscribir las escrituras y cuantos documentos públicos o privados, incluso escrituras de aceptación, ratificación, subsanación; adición, aclaración o rectificación y consignar los antecedentes, supuestos, cláusulas y condiciones qué tenga a bien estipular ó hacer constar, que sean necesarios o convenientes para la perfección y consumación de los actos que realice y contratos que celebre en uso de las atribuciones anteriormente conferidas; y

30) sustituir en la persona o personas que estimen convenientes las facultades números 1 a 30 y así mismo revocar y dejar sin efecto los poderes que hubieren otorgado.

Lo relevante a los efectos de este recurso es el poder que se otorgó en escritura pública de fecha 12 de febrero de 2004. Las amplias facultades otorgadas abarcaban prácticamente la totalidad de funciones que constituyen la vida de una sociedad, sin que se estableciera limitación alguna a su ejercicio. Así, unas facultades entraban dentro del círculo de decisiones fundamentales o estratégicas como "establecer y dirigir la organización y funcionamiento interiores de la sociedad" (facultad lª) o la de "dirigir y administrar, asimismo, todos los negocios de la Sociedad y llevar a efecto todos los actos propios de los mismos, con ellos relacionados o necesarios para su mejor desarrollo" (facultad 2ª). Otras facultades están directamente relacionadas con el poder de disposición patrimonial como "liquidar y pagar las deudas de la Sociedad o retirar o cancelar los depósitos, prendas o cualesquiera otras garantías personales o reales constituidas sobre bienes muebles o inmuebles para seguridad de sus créditos (facultad 6ª), "librar, descontar, negociar, ceder, endosar, pagar, protestar, intervenir y renovar y avalar letras de cambio" (facultad 7ª), "ceder derechos de crédito de cualquier naturaleza, con garantía personal o real" (facultad 18ª), "otorgar y conceder préstamos y créditos de todas clases con o sin garantía de valores" (facultad 24ª), "adquirir, ceder y enajenar en cualquier forma y condiciones toda clase de bienes muebles, incluidos valores, representados en títulos o en anotaciones en cuenta, así como bienes inmuebles" (facultad 25ª). De lo expuesto se desprende, el carácter general y la extensión de las facultades otorgadas que se refieren a los objetivos generales de la empresa al afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma. No se trata de poderes instrumentales, ya que muchas de sus facultades afectan a actos de tráfico, giro y gestión, alcanzando a la representación, disposición y dirección de la sociedad. El hecho de que la sociedad estuviese constituida por dos únicos departamentos, independientes jerárquica y funcionalmente entre si, no afecta a la relación laboral del actor pues cabe la función de alto directivo en sectores específicos del tráfico empresarial, ya que lo trascendente es la intensidad del poder. El recurrente niega que hiciese uso de las facultades otorgadas, pero si los poderes le han otorgado la facultad de administrar y dirigir la sociedad, ante la lejanía de los administradores que eran personas extranjeras, no residentes en España (hecho probado tercero), lo que deja un margen de actuación muy amplio, es para que haga uso de ella, ejerciendo los poderes con autonomía y plena responsabilidad, sin que sea un obstáculo para ello la existencia de criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos de gobierno. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

TERCERO.-En el sexto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega inaplicación del artículo 44 ET y 9 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , sobre relación laboral especial de alta dirección, así como de la jurisprudencia que cita. En esencia, considera que la baja en Datapoint Ibérica S.A. y posterior alta en KCG Ibérica S.L. lo fue con reconocimiento expreso de las condiciones laborales que tenía en aquélla y que la relación hasta la creación de esta sociedad fue una relación laboral común, que debió continuar hasta que le otorgaron poderes el 3 de septiembre de 1996, habiendo quedado suspendida la relación laboral común por cuanto no se ha acreditado en ningún momento que la misma se haya sustituido por una relación laboral especial de alta dirección, con la necesidad de que dicha especificación se haga de forma o de manera expresa. La empresa se opone a la pretensión del recurrente al considerar que se trata de una cuestión que se plantea por primera vez, sin que constase en la demanda. Los motivos de la oposición no se comparten ya que en la demanda se realiza una exposición de las sucesivas subrogaciones que el recurrente considera se han producido en su relación laboral y estima que la misma es común, por ello, de considerarse que a partir de determinada fecha la relación laboral era especial, debería existir pronunciamiento sobre la relación anterior a esta. No se ha producido, pues, ninguna indefensión a la empresa ya que en la demanda se han reflejado todos los hechos para que pueda defenderse adecuadamente y pronunciarse sobre la clase de relación que ha existido con el trabajador.

Del relato fáctico (hecho probado primero, folios nº 251 y 252) se constata que el 29 de mayo de 1996 Datapoint Ibérica S.A. y Kalamazoo Investment plc. comunican al actor que con fecha 28 de mayo de 1996 Datapoint Ibérica S.A. ha suscrito un contrato con la empresa de nacionalidad británica, Kalamazoo Investment plc. en virtud del cual el día 25 de junio de 1996, tendría lugar la transmisión a favor de ésta de los elementos integrantes del departamento DARTS y que sus condiciones y derechos laborales se mantendrían intactos. El 21 de junio de 1996, Datapoint Ibérica S.A. le comunica que el 20 de junio de 1996 se ha constituido KCG Ibérica S.L.

La cual se subroga en la posición contractual de Kalamazoo Investment plc. Es un hecho indiscutido que la recién constituida sociedad adquirió una unidad productiva autónoma de la mercantil "Datapoint Ibérica S.A." pero la parte impugnante del recurso considera que el artículo 9 del RD 1382/1985 solo se aplica en los supuestos de promoción interna en una misma empresa o en otra que mantuviese con ella relación de grupo u otra forma asociativa similar, y que KCG Ibérica S.L. fue una empresa creada ex novo que no tenía ninguna vinculación con Datapoint Ibérica S.L. Este criterio no se comparte pues el 25 de junio de 1996 se produce una subrogación empresarial por la adquisición de una unidad productiva autónoma, que, a tenor del artículo 44.1 ET , no extingue la relación laboral, quedando la nueva empresa subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de la anterior, y hasta el 16 de julio de 1996 mantuvo su relación común pues es en esa fecha cuando le otorgan los poderes y se produce la promoción interna del recurrente. Con independencia de si la relación laboral se inició el 16 de julio de 1996 o cuando pasó a la nueva empresa, lo cierto es que, al conservar sus derechos laborales, debió especificarse si la nueva relación sustituía a la común anterior, o si esta última se suspendía, y al no efectuarse hay que entender que la relación laboral quedó suspendida ( artículo 9.2 del RD 1382/1985 ). Al no dar la empresa, de forma automática, vigencia a la relación laboral común subyacente, su comportamiento constituye un despido que al no cumplir los requisitos de forma establecidos en el artículo 55.1 ET debe declararse improcedente ( artículo 55.4 ET ) con los efectos legales correspondientes, tomando como módulo salarial para el cálculo de la indemnización el que le correspondía percibir, por su relación común, cuando el 13 de abril de 2005 le comunican el desistimiento, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable salvo que fuese superior el que percibía cuando pasó a la relación laboral especial, en cuyo caso se aplicara este. Lo expuesto lleva a estimar en parte el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, en autos nº 442/05 , seguidos a instancia de Pedro Antonio contra DATAFIRST HISPANIA S.A., DATAFIRST PARIS S.A., DATASTART S.A., DATAFIRST S.A., UNIVERSAL COMPUTER S.A., UNIPERSONAL, UNIVERSAL COMPUTER SYSTEMS INC, TECH UP FRANCE Y UP PHONE, en reclamación por DESPIDO, revocando en parte la misma, declarando la improcedencia del despido del actor en relación laboral común, condenando a la empresa DATAFIRST HISPANIA S.A., a que en el plazo de CINCO DÍAS opte entre la readmisión o el abono de una indemnización calculada en función de una antigüedad desde el 2 de enero de 1977 al 25 de junio de 1996 y salario según el convenio colectivo aplicable el 13 de abril de 2005, salvo que el percibido con anterioridad al 25 de junio de 1996 fuese superior, en cuyo caso se aplicara este, y cuya cuantía se fijara en ejecución de sentencia, y además, cualquiera que sea el sentido de la opción, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, en la relación laboral común, desde la fecha del despido (13-04-2005) hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo su tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000004206 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.