Sentencia Social Nº 211/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2399/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

9

M.D.

SENTENCIA NÚM. 211/2007

Autos 565/05

Granada 3

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2399/06, interpuesto por D. Rafael contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 23 de febrero de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rafael en reclamación sobre INVALIDEZ contra I.N.S.S., T.G.S.S., COLGRA DOS, S.L. y contra MUTUA FREMAP, MIDAT MUTUA y contra CANTERA BUENA VISTA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en 23 de febrero de 2.006 , por la que con rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", planteada por las Mutuas FREMAP y MIDAT, y acogiendo las de falta de legitimación pasiva "ad procesum" y de modificación sustancial de la demanda, planteadas por la Mutua FREMAP; conociendo del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rafael , contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, MUTUA MIDAT, COLGRA DOS, S.L. y CANTERA BUENA VISTA, S.L., absolviendo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor Don D. Rafael , nacido el 02/06/62, con DNI nº NUM000 , afiliado al RGSS, con el n° NUM001 , en fecha 31/10/00, cuando prestaba sus servicios como Oficial la en almazara de orujo, para la empresa COLGRA DOS SL, la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, sufrió accidente de trabajo consistente en aplastamiento de mano derecha, cursando proceso de IT por dicha contingencia y diagnóstico de "herida de dedo(s) mano y afectación de tendón".

2.- Dado de alta el actor de dicho proceso por los servicios médicos de la Mutua, en 2/02/01, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/04/01, previo Informe Propuesta del EVI de 24/04/01, se le reconoció afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, consistentes en "pérdida de la falange distal 3° dedo mano derecha - pérdida total de la falange", con derecho a una indemnización de 102.000 pesetas, la cual fue abonada al trabajador por la Mutua en 4/06/01.

3.- En fecha 19/07/01 el actor fue asistido en el Servicio de Urgencias del HUVN de Granada, siéndole diagnosticado "callo oseo a n. rec. amputación falange distal 3° dedo mano derecha".

4.- Dado de baja nuevamente el actor, por los servicios médicos de la sanidad pública, en 20/07/01, por la contingencia de accidente no laboral, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18/12/01, previo Dictamen Evaluador del EVI de la misma fecha, en que se hacen constar como lesiones "hiperestesia en muñón de amputación", se declaró el carácter de accidente de trabajo del correspondiente proceso de IT, determinando como responsable del mismo a FREMAP. Dichas baja y contingencia fueron ratificadas por Sentencia del juzgado de lo Social n° 3 de Granada de fecha 6/05/03 (autos 64/02), que se da por reproducida (ramo actora).

5.- En 27/11/01 se emitió Informe por el Centro Sanitario de Atarfe en el sentido de que "el trabajador se halla en IT tras sufrir un neurinoma en el muñón de tercer dedo de mano derecha tras la amputación de su falange distal, estando pendiente de reintervención.

6.- En 5/12/01 el actor fue operado con anestesia local de neurinoma en tercer dedo de mano derecha (extirpación de neuromas).

7.- En 3/05/02 persistía dolor del nervio colateral y se le volvió a intervenir bajo anestesia local con amputación de neuroma.

8.- En fecha 19/02/03 el actor fue nuevamente dado de baja por la contingencia de accidente laboral y diagnóstico de "mano catastrófica, hepatitis en estudio", haciéndose constar en el parte como Entidad de pago la Mutua; siendo alta en 29/06/04 con propuesta de incapacidad. En dicha fecha el actor prestaba sus servicios para la empresa "Cantera Buena Vista SL", la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua MIDAT.

9.- Ante la persistencia de la patología, el actor fue intervenido nuevamente el 22/04/03 bajo anestesia general, procediéndose a enterramiento de las terminaciones nerviosas de colaterales a nivel óseo para evitar el efecto doloroso.

10.- En 6/06/2003 se le intervino otra vez con anestesia local por necrosis de piel y se realizó una nueva reamputación a nivel de falange media de 3° dedo, siendo la evolución buena, dándose de alta el día 9/07/2003.

11.- Tramitado expediente administrativo al efecto, tras el oportuno reconocimiento e Informe Médico de Síntesis, el cual es de fecha 28/10/04, el EVI formuló Informe Propuesta en 10/05/05 y la Dirección Provincial del INSS por Resolución de fecha 13/05/05 le reconoció afecto de LPNI indemnizables con Baremo en cuantía total de 1.600 €, con cargo a Mutua FREMAP.

12.- El actor en el momento de elaborarse el IMS presentaba el siguiente cuadro clínico residual: "Accidente laboral octubre 2000 con amputación 3° dedo con neuroma post. Que ha requerido distintas intervenciones con enterramiento terminaciones nerviosas y nueva reamputación. Dolor neuropático 3° dedo. Hepatopatía crónica VHI. Psoriasis. Por AT sufrido el día 31/10/00". Con las siguientes limitaciones: "Amputación de 3° falange y 1/2 de 2ª de 3° dedo mano derecha. Con limitación funcional en mano por cuadro de dolor neuropático que debería ser valorado por U. Dolor. Mantiene buena función hepática. Afectación unqueal, moderada lesión dermatológica en piernas que cursa con brotes".

13.- Disconforme el actor planteó reclamación Previa ante el INSS en 11/07/05, que fe desestimada, e intentó conciliación sin efecto con Colgra Dos SL y Fremap, previa papeleta presentada en 11/07/05. La demanda de autos fue presentada en 7/09/05.

14.- No consta que la Mutua FREMAP haya presentado Reclamación contra la Resolución del INSS de fecha 13/05/05 por la que se reconoció al actor afecto de LPNI.

15.- La Base Reguladora de la IP total es de 13.380,90 €/año. La correspondiente a una IP parcial es de 1.115,07 €/mes.

16.- El actor fue afectado por ERE tramitado por la empresa COLGRA DOS SL, causando baja en la misma en fecha 22/11/02. Y fue alta en 2/01/03 en la empresa "Cantera Buena Vista SL".

Tercero.- En fecha 21 de marzo de 2.006 se dictó Auto aclaratorio de la sentencia dictada y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Se subsana el error material padecido en la sentencia dictada en los presentes autos, quedando el Fallo de la misma en los siguientes términos:

"Con rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", planteada por las Mutuas FREMAP y MIDAT, y acogiendo las de falta de legitimación pasiva "ad procesum" y de modificación sustancial de la demanda, planteadas por la Mutua MIDAT; conociendo del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rafael , contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, MUTUA MIDAT, COLGRA DOS, S.L. y CANTERA BUENA VISTA, S.L., absolviendo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas".

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Rafael , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Mutua Fremap. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, confirmaba que las secuelas producidas por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador no alcanzaban el umbral preciso para ser constitutivas de incapacidad permanente parcial y, menos aun, la total para su profesión habitual, se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y con correcto amparo procesal, pretende la modificación del ordinal 12 de los hechos probados. Respecto del mismo pretende se adicione una frase y un párrafo con el siguiente tenor:

"planteo como sugerencia sea revisado por algún especialista de clínica del dolor" (apoyado en informe del cirujano plástico del SAS Dr. Jose Miguel ,

"la exploración evidencia gran dolor en mano derecha siendo el mismo muy relevante en el tercer dedo de la misma y no en relación con el muñón de amputación sino más bien con la afectación de los colaterales. Tanto en la opinión del Dr. Jose Miguel como la mía el paciente debería ser enviado a Unidad del Dolor, para el tratamiento de la posible causalgia que le afecta a mano y que le impide cualquier actividad"

Basa lo anterior en los folios 8 y 62 del proceso.

De igual forma postula que, en el mismo ordinal, se incluya lo siguiente:

"Menoscabo funcional y laboral"

"a la exploración completa no puede tocar nada con tercer dedo y acortamiento del segundo y cuarto dedo" (apartado afectación actual), "dolor al roce en tercer dedo con amputación a nivel medio distal de segundo y falange tercer dedo" (apartado

exploración) "valorar demora o revisión por Unidad del Dolor"

Ninguna de tales modificaciones puede alcanzar éxito debiendo reiterarse, en apoyo de lo anterior, que es doctrina constante de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 de la L.P.L .), quien puede elegir, entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo error del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el Art. 24.2 de la Constitución exige en este punto (sentencia del T.C. nº 44/89, de 28 de Febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (sentencia de la Sala de 12-12-98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente sobre el particular que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de los hechos declarados probados, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Todo lo expuesto responde a una elemental razón: El Tribunal, en contra de lo que se establece en el recurso ordinario de apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba, y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas del texto judicial, a no ser que se pretenda suplantar la función judicial. El relato histórico ha de quedar inalterado.

SEGUNDO.- Se denuncia en un segundo motivo, por correcta vía procesal, que la resolución judicial hace una aplicación indebida del Art. 137.b) o, subsidiariamente 1 a) del mismo precepto de la LGSS. En éste caso, centra su análisis en la incapacidad permanente total o, en su caso, parcial entendiendo que quien acciona no puede desarrollar la que es su profesión habitual de oficial 1ª de almazara de orujo al requerir ésta esfuerzos físicos y tratarse de un trabajo eminentemente manual. Pues bien, dicho lo anterior, a la vista de los hechos probados de la resolución judicial, tal reproche no puede alcanzar éxito al no hallarse el trabajador en ninguno de los grados de invalidez que postula. Y es que definida la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual como "aquella disminución sensible, manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional" es evidente que no procede declarar que el trabajador se encuentre en dicho grado de invalidez. No se altera el contenido del ordinal doceavo de los hechos probados ni los restantes que, junto con los datos de hechos de la Fundamentación Jurídica, narran el iter secuencial de las lesiones de quien acciona, accidente, operaciones a la que es sometido y resultado y consecuencias de la misma, especificándose en dicho antecedente, literalmente, lo que sigue: El actor en el momento de elaborarse el IMS presentaba el siguiente cuadro clínico residual: "Accidente laboral octubre 2000 con amputación 3° dedo con neuroma post. Que ha requerido distintas intervenciones con enterramiento terminaciones nerviosas y nueva reamputación. Dolor neuropático 3° dedo. Hepatopatía crónica VHI. Psoriasis. Por AT sufrido el día 31/10/00". Con las siguientes limitaciones: "Amputación de 3° falange y 1/2 de 2ª de 3° dedo mano derecha. Con limitación funcional en mano por cuadro de dolor neuropático que debería ser valorado por U. Dolor. Mantiene buena función hepática. Afectación unqueal, moderada lesión dermatológica en piernas que cursa con brotes"., y, expuesto lo anterior, es palpable que las lesiones sufridas no comportan un rendimiento laboral del trabajador inferior al 33% ni le impiden, dando repuesta a su pretensión principal de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, desarrollar su profesión de oficial 1ª de almazara dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia. Le es posible, sin alcanzar aquella limitación, desarrollar su profesión habitual con absoluta normalidad y, siendo ésta la tesis del Magistrado de Instancia, su sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de GRANADA en fecha 23 de febrero de 2006 , en Autos seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INVALIDEZ contra I.N.S.S., T.G.S.S., COLGRA DOS, S.L., MUTUA FREMAP, MIDAT MUTUA y contra CANTERA BUENA VISTA, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2399.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.